Коммерческий арбитраж. Где лучше и выгоднее судиться международному бизнесу?
Иностранный контрагент не выполняет свою часть обязательств, а Вы терпите ощутимые убытки? Вы видите, что переговоры ни к чему не приводят? Для таких ситуаций существует несколько способов защиты своего коммерческого интереса.
Остановимся на двух из них: обращение с иском в национальные суды и международный коммерческий арбитраж (один из т.н. альтернативных способов разрешения споров).
Чтобы не оказаться в еще более невыгодном положении, о потенциальных конфликтах и способах выхода из них стоит задумываться еще на начальных этапах заключения сделки. Мы проанализировали оба варианта и сделали свой вывод о том, который из них является более предпочтительным.
Принципиальные отличия двух процедур
Арбитражный суд (не путать с арбитражными судами РФ, которые являются государственными органами) – негосударственный орган, помогающий сторонам урегулировать конфликт.
В отличие от национальных судов, деятельность арбитража не финансируется государством. Основной источник дохода данного института – это оплата его услуг сторонами, добровольно передавшими свой спор на его рассмотрение. Оплата происходит в виде административных сборов и гонораров арбитров. Международных арбитражных судов довольно много и стороны могут обратиться в любой, без привязки к собственному территориальному происхождению. То есть украинская и российская компании вправе передать возникший между ними спор на арбитражное рассмотрение в Женеву, Гаагу, Лондон, Сингапур и так далее. Между арбитражными учреждениями по всему миру присутствует определенная конкуренция, все борются за «клиентов». Следовательно, по сравнению с национальными судами, менеджмент любого арбитражного суда имеет куда большую заинтересованность в качестве предоставляемых услуг и эффективности процедуры (что особенно показательно в сравнении с государственными судами стран СНГ). В связи с этим процедура арбитражного рассмотрения совершенствуется стремительнее, чем в бюрократизированных национальных судах, как и постепенно увеличивается количество обращающихся лиц.
Почему арбитраж?
В соответствии с исследованием 2018 года, проведенным Queen Mary University of London и международной юридической компании White & Case, 97 процентов опрошенных выбрали международный арбитраж как предпочтительный способ разрешения споров, что на 7 процентов больше результата полученного в 2015 году. И лишь 3 процента остались на стороне трансграничного судебного процесса, со всеми вытекающими из него «осложнениями».
В чем же преимущества арбитражного процесса?
Свобода выбора арбитражного суда, места рассмотрения спора, применимого права и процедуры
Как мы говорили ранее, у сторон полная свобода выбора места рассмотрения дела. По состоянию на 2019 год, согласно упомянутому ранее исследованию, самыми популярными арбитражными судами являются Международный арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже, Лондонский международный коммерческий суд, Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, Сингапурский международный арбитражный центр и Гонконгский международный арбитражный центр.
В противовес национальным судам, арбитражный процесс не скован процессуальными кодексами романо-германской системы или прецедентным регулированием стран общего права. Каждый арбитражный институт предлагает свои, периодически обновляемые правила процедуры. Стороны вправе самостоятельно определить согласно какой процедуре будет рассматриваться спор, выбрав наиболее выгодную для конкретного случая редакцию предлагаемых арбитражами правил.
Стороны также, по обоюдному согласию, могут отойти от арбитражных правил и прописать свои. При этом важно, чтобы применяемые процессуальные нормы не противоречили основным принципам процессуального права страны нахождения арбитража. Помимо этого, стороны могут выбрать и материальное право, применимое к спорным правоотношениям.
Менее популярным способом выбора арбитража является установление специального суда для рассмотрения конкретного спора (т.н. ad hoc арбитраж). Выполнив свои функции в рамках спора, для которого его учреждали, арбитраж ad hoc прекращает свое существование.
Выбор арбитров (состава арбитража)
Также, по принципу lex voluntatis (свободы воли сторон), по взаимной договоренности определяется порядок выбора арбитров (количество арбитров, требования к ним и порядок назначения). Таким образом решается масса проблем, которые потенциально могут возникнуть в национальных судах. К примеру, в случае если заявитель, ответчик или свидетели представляют разные этнические группы, являются носителями разных культур или, чего доброго, говорят на языках из разных языковых семей, то назначение арбитра знакомого с этой культурой и языком, помогло бы участникам процесса лучше понимать друг друга. Для иллюстрации актуальности данной проблемы, приведу практический пример, взятый из монографии Won L. Kidane, The Culture of International Arbitration, Oxford University Press 2017.
Так, во время рассмотрения дела в арбитражном порядке сторона представила свидетеля из сельских районов Африки. Арбитраж состоял из известных западных юристов. При перекрестном допросе свидетеля попросили указать цвет его удостоверения личности. Цвет удостоверения являлся существенным фактом. Согласно заявлениям адвоката, цвет удостоверения личности был оранжевым. Свидетель сказал «желтый» на своем родном языке, что было правильно переведено как «желтый» на английский язык. Хотя он должен был сказать «оранжевый». Проблема состояла в том, что в его языке есть слово «оранжевый» (которое, как и в английском используется для обозначения «апельсина»), и некоторые люди в его сообществе, вероятно, определили бы цвет как оранжевый, но свидетель этого не сделал. Казалось, почти никто не понял, почему он сказал «желтый» в тот момент, когда он должен был сказать «оранжевый». В итоге довольно проблематично было объяснить составу арбитража, почему свидетель сказал «желтый». Причина, на самом деле, заключалась в следующем: для свидетеля, который происходил из сельской общины в Африке, определенный диапазон цветов обозначался одним словом. Подобное характерно для некоторых языков. Один из участников процесса, знавший, что происходит, после слушания вывел два цвета (желтый и оранжевый) на экране своего компьютера и спросил свидетеля, какой из них он подразумевал, свидетель указал на оранжевый.
Даже в учреждениях, созданных для рассмотрения международных коммерческих споров, возникают подобные казусы. Что говорить о национальных судах, где судьи, как правило, являются носителями одной культуры. А когда речь заходит о применении иностранного права, некоторые и вовсе с удивлением широко раскрывают глаза.
Тоже самое касается и дел, связанных со специфическими направлениями деятельности (информационные технологии, медицина, судостроение и т.д.). Возможность пригласить арбитра с пониманием отрасли – экономия времени и средств.
Упомянем, также, сугубо психологическую характеристику большинства людей, такую как склонность иметь больший кредит доверия к тому, кто им лучше знаком. По такому принципу, британский судья в споре между коренным англичанином и выходцем из Алжира, не владеющим английским, изначально больше предрасположен доверять земляку, что может негативно повлиять на объективность судебных решений.
К тому же, есть возможность выбрать арбитра с опытом рассмотрения споров (или иным образом практиковавшего) именно в интересующей вас отрасли (аграрный бизнес, энергетика, фармацевтика и т.д.).
Более гибкая система представительства интересов
В Украине действует т.н. «адвокатская монополия». По большинству категорий дел, ваши интересы могут быть представлены исключительно лицензированными адвокатами. В некоторых странах мира действуют еще более строгие нормы. Так, в Германии адвокат привязан к одному суду и имеет право работать только в нем. Если дело уйдет в вышестоящую инстанцию, как правило, вместе с судом, придется сменить и адвоката.
В отличие от национальных судов, в арбитражах подобные специфические требования отсутствуют.
Конфиденциальность процедуры, защита коммерческой тайны
Гласность и публичность - распространенные в мире принципы национального судопроизводства. В Украине, к примеру, любой желающий может прийти на судебное заседание в качестве вольного слушателя, если только суд не вынесет специальное определение о закрытом рассмотрении дела. Решения национальных судов публикуются в общедоступной базе Единого государственного реестра судебных решений.
Арбитражная процедура – конфиденциальна. Участники процесса не имеют права разглашать полученную в ходе процесса информацию. Таким образом, обеспечивается сохранение коммерческих тайн и снижаются потенциальные репутационные риски для сторон.
Какая процедура быстрее и дешевле?
Как правило, разрешение спора в арбитраже занимает меньше времени, чем в национальных судах. Арбитражу не известен институт апелляции. Арбитражное решение является окончательным и по своей сути не подлежит оспариванию. По статистике, в большинстве случаев разрешение споров в соответствии с Арбитражным регламентом Стокгольмского арбитражного суда в 2018 году занимало от 6 до 12 месяцев, начиная с момента регистрации дела и заканчивая вынесением решения. По данным за 2015-2016 год, арбитражное решение в Лондонском арбитраже принималось в среднем за 2-3 месяца, а вся процедура с момента инициирования занимала от 10 до 20 месяцев. Срок рассмотрения 80,7% дел в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП Украины занимает не более 3 месяцев, и лишь на 0,7% дел уходит больше года.
В национальной судебной системе решением первой инстанции спектакль не заканчивается. Не будем вспоминать о нередкой практике переносов и отмены судебных заседаний по самым разным причинам. Достаточно того, что есть еще апелляционная и кассационная инстанции, которые могут вернуть дело назад на новое рассмотрение, и процедура пересмотра судебных решений по вновь открывшимся или исключительным обстоятельствам. Все это в сумме может затянуть ваше дело на долгие-долгие годы.
Что касается затрат, то здесь все зависит от конкретного кейса и выбранной юрисдикции, но если речь идет о небольших суммах, возможно есть смысл обратиться в национальный суд, так как оплата арбитражных издержек может оказаться несопоставимо велика.
Так, к примеру в Стокгольме, если вы оспариваете сумму до 25 000 EUR, то вам только на административные сборы и гонорары арбитров придется выложить около 12 000 EUR, не говоря о затратах на юристов, что очевидно не совсем выгодное предложение.
С другой стороны, можно обратиться в менее популярный арбитраж, где цены на услуги ниже. Так, при сумме иска 25 000 USD, в украинском арбитраже услуги обойдутся около 2 700 USD.
Говоря о крупных суммах, однозначно стоит отдать предпочтение именитым международным арбитражным судам с установившейся репутацией. Хоть это и недешево, но таким образом вы себя убережете от незаконного вмешательства в процесс, попыток разного рода давления на судей, проявлений коррупции, от чего, в конечном итоге можно потерять намного больше.
Что такое арбитражное соглашение?
Арбитражное соглашение – это договоренность сторон сделки о передаче возникающих из основного контракта споров в арбитраж и об исключении таких споров из юрисдикции национальных судов. Арбитражное соглашение может заключается в виде отдельного соглашения к основному контракту или в виде арбитражной оговорки в самом контракте. Заключение арбитражного соглашения свидетельствует о безотзывном отказе от юрисдикции национальных судов в отношении споров, вытекающих из обозначенных договорных отношений. Очень важно грамотно сформулировать арбитражное соглашение. Для этой цели, каждый арбитражный суд предлагает рекомендуемую арбитражную оговорку. Неправильное или неточное написание официального названия арбитражного суда и применимых правил, может привести как к отказу арбитража принять спор к рассмотрению, так и к проблемам на этапе исполнения арбитражного решения.
Рекомендуется прописать в арбитражном соглашении пункт об обязательном досудебном процессе урегулирования спора в порядке переговоров и/или медиации. Это послужит дополнительной возможностью для мирного урегулирования спора.
Медиация – это еще один альтернативный способ разрешения споров, в ходе которого независимый посредник (медиатор), выслушивает позиции сторон и пытается найти решение, которое устроило бы всех. Применение указанной процедуры станет куда популярнее, когда Украина примет соответствующий закон и ратифицирует уже подписанную Сингапурскую конвенцию о медиации, которая предусматривает механизм исполнения решений, близкий к предусмотренному Нью-Йоркской конвенцией механизму исполнения арбитражных решений.
Пару слов об украинских реалиях
Украинская судебная система страдает от перегруженности. Судья физически не в силах ознакомиться с материалами и глубоко проанализировать позиции сторон, что часто приводит к принятию не взвешенных решений. Тем более, если речь идет о споре с иностранным юридическим лицом, к тому же усложненном необходимостью применения иностранного права. Некомпетентность некоторых судей, коррумпированность и возможность давления со стороны власти также никуда не делись из повестки дня, невзирая на регулярные попытки проведения реформ.
Та же Торгово-промышленная палата Украины, и образованный при ней арбитражный суд, может стать неплохой альтернативой и обеспечить более квалифицированное и спокойное рассмотрение.
К тому же, ни для кого не секрет, что судебные решения в нашей стране покупаются. Арбитраж в куда меньшей степени страдает от коррупции. Похожая картина и в Российской Федерации. Только представьте, каковы были бы шансы предпринимателей получить удовлетворительное решение по делу ЮКОСА, если бы спор рассматривался не в Гааге, а в России.
