Чи зможе бізнес домовлятися?

Простота та зручність застосування норм законодавства є важливим критерієм підвищення інвестиційної привабливості будь-якої країни. На жаль, Україна дотепер займає позицію аутсайдера серед держав, яким притаманні спрощені механізми корпоративного управління та сприятливі умови для розвитку бізнесу в цілому. Процес реформування вітчизняного законодавства просувається, але дуже невпевненими кроками, що наштовхує на думки, що законодавці навмисно створюють штучні перепони на шляху загального розвитку.

Так вже історично склалося, що законодавство України в сфері корпоративного управління характеризується досить жорстким регулюванням. Ще донедавна учасники та акціонери господарських товариств не мали права відступати від встановлених законодавством імперативних норм та належним чином регулювати відносини між собою на договірних засадах. Тим не менш, позитивні зміни відбуваються і останнім часом все динамічніше.

Прийнятий 23 березня 2017 року Верховною Радою України у другому читанні Законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» (надалі – «Законопроект») ставить крапку в питанні чи зможуть акціонери та учасники господарських товариств укладати корпоративні договори (shareholder agreements), та створює для цього повноцінну правову основу. Важливим здобутком цієї новації є той факт, що відтепер можливість укладання корпоративних договорів стає доступною учасникам товариств з обмеженою відповідальністю.

До прийняття Законопроекту, можливість укладання корпоративних договорів вперше було закріплено у ст. 29 ЗУ «Про акціонерні товариства». Фактично це була єдина норма в законодавстві, що визначала можливість письмового закріплення домовленостей між учасниками акціонерного товариства з питань встановлення додаткових обов’язків. Зазначена норма була більш декларативною, ніж такою, що мала практичну реалізацію, а корпоративні договори укладалися на власний страх і ризик акціонерів.

Практика укладання корпоративних договорів була і до теперішнього часу залишається розповсюдженою в рамках іноземних юрисдикцій, що спричинено небажанням власників бізнесу українських компаній підпорядковувати відносини між своїми учасниками вітчизняному законодавству, а також податковою оптимізацією. Незважаючи на перелічені чинники, найголовнішою причиною, чому такі договори не укладаються між акціонерами українських компаній стала позиція судів, відповідно до якої, угоди між акціонерами господарських товариств не можуть змінювати норми закону та статуту товариства, обмежувати права інших акціонерів. До того ж, угода про підпорядкування відносин між акціонерами, а також між акціонерами та самим товариством іноземному праву визнавалася нікчемною, оскільки порушувала публічний порядок.

Враховуючи позицію вітчизняних судів по відношенню до акціонерних угод, компанії були змушені будувати свою корпоративну структуру таким чином, щоб питання укладення корпоративних угод виносилось за межі української юрисдикції. А також регулювалось згідно норм законодавства країн, в яких такий механізм корпоративного управління вже ефективно застосовується. Найпопулярнішим способом вирішенням проблеми використання акціонерних угод в Україні, стало створення іноземної компанії з передачею їй у власність 100% акцій українського товариства й укладення акціонерної угоди вже щодо неї.

Прийняття Законопроекту стало першим кроком до побудови дієвого інституту корпоративних договорів. Запропоновані Верховною Радою України новації надають можливість учасникам та акціонерам українських господарських товариств запозичити вже давно впроваджені в іноземних юрисдикціях механізми корпоративного управління та відійти від імперативних норм українського законодавства.

Які ж зміни відбудуться після того, як Законопроект буде підписаний Президентом України?

По-перше, відтепер, в господарських товариствах з’явиться можливість передбачати порядок вирішення безвихідних ситуацій (dead lock), ситуацій коли жоден учасник або акціонер товариства не має достатньої кількості голосів, щоб ухвалити необхідне рішення без підтримки зі сторони інших учасників або акціонерів. В країнах англосаксонської правової системи відомі, зокрема, такі механізми вирішення безвихідних ситуацій як російська рулетка, техаська перестрілка, спільний продаж, тощо. Кожен з цих механізмів передбачає викуп одним учасником або акціонером частки іншого, або спільний продаж часток третім особам. Згідно положень Законопроекту, сторони корпоративного договору зможуть обрати будь-які із зазначених механізмів корпоративного управління для вирішення безвихідних ситуацій, що можуть виникнути під час ведення спільного бізнесу.

По-друге, учасники та акціонери господарських товариств зможуть за допомогою корпоративного договору врегулювати відносини та питання пов’язані з порядком відчуження акцій, а саме:

· відносини, щодо примусової передачі часток, або акцій. Зобов’язання передати частки або акції, виникатиме у разі істотного порушення сторонами умов корпоративної угоди, а також у випадку ліквідації або банкрутства однієї із сторін договору;

· питання, щодо строку, протягом якого сторони корпоративного договору не матимуть права відчужувати частки, або акції на користь третіх осіб, та питання, щодо визначення осіб, на користь яких відчуження корпоративних прав забороняється;

· питання, щодо встановлення механізмів захисту інтересів учасників та акціонерів господарських товариств при відчуженні корпоративних прав на користь третіх осіб (право першої пропозиції (right of first offer), право першої відмови (right of first refusal), право приєднатися до продажу (tag along), а також право змусити продати (drag along)).

По-третє, Законопроект запроваджує новий механізм забезпечення виконання зобов’язань - інститут безвідкличної довіреності з корпоративних прав. Належним чином оформлена та нотаріально посвідчена довіреність дозволятиме учасникам та акціонерам господарських товариств, на чию користь мають бути відчужені корпоративні права, здійснити усі необхідні дії для такого відчуження від імені інших учасників, або акціонерів товариства. Безвідклична довіреність запроваджується для ефективної реалізації домовленості сторін корпоративної угоди про голосування певним чином, задля впровадження механізмів вирішення безвихідних ситуацій, а також для забезпечення обов’язку відчужити корпоративні права.

По-четверте, Законопроект надасть можливість сторонам корпоративного договору визначити коло питань стосовно товариства, рішення по яким можуть прийматися лише у випадку одностайного голосування всіх сторін договору. Згаданий механізм корпоративного управління спрямований на захист міноритарних учасників та акціонерів господарських товариств, оскільки змушує рахуватися з позицією міноритаріїв при прийнятті ключових рішень щодо діяльності товариства.

По-п'яте, Законопроект створює правове підґрунтя для розвитку інституту договорів опціону та опосередковано регламентує питання їх укладання, що раніше не було передбачено українським законодавством. Учасникам та акціонерам господарських товариств надаватиметься право обумовлювати виконання зобов’язань, реалізацію, зміну та припинення певних прав у договірних зобов’язаннях настанням обставин, які залежать від волі сторони договору, тобто мають суб’єктивний характер.

Підсумовуючи, варто зазначити, що в майбутньому інститут корпоративних договорів було б доречно регламентувати окремим профільним законом. Наразі законодавці вирішили обмежитися внесенням змін до вже діючого законодавства та створили лише передумови для еволюції корпоративного права в Україні. Можливість укладення договорів щодо реалізації і управління корпоративними правами є безперечно позитивним явищем, яке створює основу для розвитку ділової та судової практики. Прийнятий Законопроект нарешті надасть учасникам та акціонерам господарських товариств можливість гнучкіше підходити до питання регулювання корпоративних відносин та створить передумови для залучення інвестицій в український бізнес без необхідності створення холдингових структур за кордоном. Безумовно, довіра до інституту корпоративних договорів з’явиться лише після напрацювання правозастосовного досвіду, тому на даний момент зарано говорити про прогалини прийнятого Законопроекту. Враховуючи консервативну українську реальність, завжди простіше вдосконалювати те, що вже функціонує, ніж створити та змусити ефективно працювати щось нове.