Трапляються випадки, коли конкуренти підозріло дружні і намагаються допомогти один одному отримати перемогу. Куди бігти, коли бачите змову і яка за це відповідальність учасникам?
Юридичний консультант в сфері публічних закупівель (тендерів)
Законодавство про публічні закупівлі побудоване на принципах конкуренції та змаганнях між учасниками, яке спрямоване на забезпечення вибору постачальника на найкращих цінових умовах. Як відомо, Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) визначено основною процедурою закупівлі - відкриті торги, та регламентовано, що для участі в такій процедурі має бути подано не менше двох пропозицій.
Говорячи простими словами, електронний аукціон - це естафета, де переможе найкращий. Як у будь-якому змаганні, так і у закупівлях, кожен учасник намагається зробити все можливе, щоб перемогти і обійти конкурента. Однак, трапляються випадки, коли конкуренти підозріло дружні і намагаються допомогти один одному отримати перемогу. Власне, такі дії учасників, є порушенням законодавства про економічну конкуренцію й за них передбачена відповідальність чинним законодавством України.
В даному матеріалі мова піде про антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (змова). На сьогодні явище змови є доволі поширеним під час здійснення публічних закупівель. Досвідчені учасники добре знають, що для того, щоб виграти у закупівлі потрібно привести з собою на торги друга або, якщо у вас немає друзів, можна зареєструвати ТОВ чи ФОП і “позмагатись” у закупівлі сам з собою.
Тому у даній статті хочемо зробити акцент на обов'язковому реагуванні на даний тип порушення. Органом, уповноваженим встановлювати змови на торгах, є Антимонопольний комітет України. В даному випадку, не Колегія АМКУ, як квазісудовий орган уповноважений розглядяти скарги у сфері публічних закупівель, а територіальні відділення АМКУ.
Підстави для початку розгляду справи регламентовані статтею 36 Закону України “Про захист економічної конкуренції”:
1. заява субєктів господаюванння, установ, організацій, громадян, чиї права було порушення внаслідок даного порушення 2. подання органів державної влади, місцевого самоврядування
3. власна ініціатива органів АМКУ
Даний тип порушень потребує досить ретельного дослідження й сам по собі є часозатратним, зокрема для того, щоб зібрати доказову базу. Відповідно до статті 41 Закону “Про захист економічної конкуренції” доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Обов'язок щодо збору доказів у справі покладено на Антимонопольний комітет, однак заявникам та третім особам надано право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення). Таким чином, фактично будь-яка особа має право інформувати уповноважений органи про даний тип порушення, наводячи підстави, які на їхню думку можуть свідчити про змову, а АМКУ у свою чергу може взяти до розгляду таку інформацію за власною ініціативою. За подання відповідної заяви до територіального відділення плата не стягується.
Також, хотіли б наголосити, що в даному випадку заявником може бути не тільки учасник чи громадське об’єднання, а й замовник, оскільки внаслідок узгоджених дій учасників на закупівлі порушуються саме його права. При цьому, Замовник не має права відхилити учасників, які на його думку є у змові. Статтею 255 Господарського кодексупередбачено, що збитки, заподіяні антиконкурентними узгодженими діями, підлягають відшкодуванню за позовами зацікавлених осіб у порядку, встановленому законом.
Таким чином, у разі встановлення факту антиконкурентних узгоджених дій органами Антимонопольного комітету, замовник, який під час тендеру був поставлений в залежні умови від таких учасників може звернутись в судовому порядку за відшкодуванням заподіяних збитків до учасників.
Варто зазначити, що законодавством не регламентовано час розгляду справ про змову. Відповідно вони можуть розглядатись, як на протязі місяця, так і протягом року.
Щодо відповідальності таких учасників, то в разі підтвердження факту змови на них накладається штраф у розмірі до 10% доходу за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Варто зазначити, що строк давності притягнення до відповідальності становить п'ять років з дня вчинення порушення, а у разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
При цьому, законодавством передбачено випадки звільнення від відповідальності осіб, які фактично сприяли розслідуванню у справі. Мова йде про тих учасників змови, які раніше за інших повідомили органи АМКУ про вчинення даного порушення та надали інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі.
В разі притягнення субє'ктів господарювання до відповідальності, інформація про них заноситься у Зведені відомості про рішення АМКУ,та у випадку їх участі у публічних закупівлях, замовник має законне право їх відхилити на підставі статті 17 Закону “Про публічні закупівлі”.
З одного боку, такі дії, однозначно, є порушенням законодавства. Але з іншого виникає питання - який результат від норми Закону 922 щодо обов'язкової участі певної кількості учасників на торгах? Створення штучної конкуренції? На сьогодні чи не половина тендерів проводиться за антиконкурентної поведінки учасників, але ж, все таки, не можна абсолютно всіх учасників занести до реєстру та заборонити їм брати участь торгах, бо тоді взагалі не буде кому приймати участь у закупівлях. Вважаємо, що у Закон 922 потрібно внести зміни щодо обов'язкової участі певної кількості учасників.
