Оперативні співробітники під час обшуку: так чи ні?

За своєю суттю обшук — це найсуворіша слідча дія. Вона передбачає, що до вашого житла, офісу на законних підставах можуть проникати працівники правоохоронних органів. І тут виникає проблема: а хто саме може проникати до приміщення, проводити обшук та яку роль тут відіграють оперативні співробітники.

Хто має право проводити обшук?

Досить часто, слідчі під час проведення обшуку залучають оперативних співробітників  для надання допомоги у  проведенні пошукових заходів. Залучення оперативних працівників  до обшуку слідчий або прокурор обґрунтовує ст. ст. 36, 40, 41 КПК.

 Зазначені норми передбачають право: 

- слідчого і прокурора – доручати оперативним підрозділам проведення слідчих дій (а обшук є слідчою дією);

- співробітників оперативних підрозділів – користуватися повноваженнями слідчого під час виконання його доручень.

Як зазначено в ст. 236 КПК, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Визначення «учасників кримінального провадження» міститься у ст. 3 КПК, до яких працівники оперативних підрозділів не належать.

Також, в п. 3 ст. 40 КПК зазначається про право слідчого «доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам», тобто передбачається саме доручення, а не залучення оперативних співробітників до таких дій.

Наприклад, у постанові від 29.01.2019 у справі № 466/896/17 Верховний Суд зазначив, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам.

У випадку проведення обшуку іншими особами, крім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку. Результати такого обшуку не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ. 

На думку суду касаційної інстанції, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в цьому випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Приклад із судової практики

Так, у виправдальному вироку Бориспільського міськрайонного суду від 19.11.2019 у справі №  № 359/3474/17, суд зазначив, що участь працівників оперативних підрозділів, при проведенні обшуку, які не є учасниками кримінального провадження і знаходились на території домоволодіння при проведенні обшуку, не маючи передбачених КПК України підстав, та присутність там інших працівників правоохоронних органів, свідчить про порушення права громадянина ОСОБА_1 на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України.

Отже, оперативний співробітник не може бути залученим до проведення обшуку на підставі доручення слідчого. Внаслідок чого виявлення таким працівником речових доказів чи документів, може призвести до визнання  їх недопустимими.

Законні підстави  присутності оперативних співробітників на обшуку

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді (ст. 233 КПК). 

Тобто, якщо до вас прийшли з обшуком і ви даєте згоду оперативним співробітникам ввійти до приміщення, це не буде вважатися порушенням закону. Інакше кажучи, надаючи згоду на вхід до свого помешкання, ви вчиняєте дію, спрямовану на набуття іншою особою права проникнути до вашого приміщення.

Приклад із судової практики

Зокрема, в постанові Верховного суду у справі № 640/2449/16-к від 22.05.2019, вказано, оскільки у квартирі було проведено огляд, під час якого виявлено маску, пістолет, газові балончики та гроші, котрі вилучено. Зазначену слідчу дію, незважаючи на наведене вище, також було процесуально оформлено відповідним протоколом, як огляд місця події. 

Як вбачається з вказаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знаряддя та засобів скоєння злочину, оскільки при огляді відкривалися шухляди столу та комоду, тобто проведений органами досудового розслідування огляд місця події фактично був обшуком, який  проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. 

З клопотанням про проведення обшуку прокурор і слідчий до слідчого судді не зверталися, тому відповідно до згаданих положень отримані внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані судом при прийнятті рішення.

Рекомендації

1. Якщо, до вас прийшли непрохані гості, вам необхідно отримати ухвалу про обшук, ознайомитися з її відомостями та повноваженнями осіб, які беруть участь в обшуку (вимагайте посвідчення, постанову про створення слідчої групи).

2. Рекомендую не допускати до проведення обшуку оперативних співробітників, які прийшли разом зі слідчим або прокурором та запропонувати залишити приміщення і територію підприємства.

3. У разі, якщо оперативні співробітники, все-таки проникли до приміщення (без вашої добровільної згоди)  і здійснюють обшук, то далі в протоколі обшуку необхідно вказати зауваження, що під час обшуку були присутні особи, відомості про яких відсутні в ухвалі. Далі такий протокол можна використовувати під час судового засідання, та вказувати про недопустимість доказів, оскільки обшук проводився неуповноваженими на це особами.