Професорка факультету права Саутгемптонського університету Ніна Йоргенсен справедливо підкреслює: “Більшість справ, які розглядалися міжнародними трибуналами, стосувалися не безпосередньої реалізації геноциду, а, радше, співучасті чи спільної злочинної діяльності вищих керівників”. Однак, чи впливає така попередня судова практика на можливість встановлення вини та притягнення до відповідальності російських військовослужбовців за вчинення геноциду в українському контексті?

Доки в Україні точаться дискусії, РФ вже розпочала судилища щодо “геноциду російськомовного населення” на Донбасі. Так, 30 травня 2022 року Басманний суд міста Москва за підозрою у вчиненні геноциду заочно заарештував двох українських військових: Олексія Махова та Андрія Полякова[1]. Відповідно до статті 357 Кримінального кодексу РФ українцям загрожує від 12 до 20 років позбавлення волі, або ж довічне ув'язнення чи смертна кара[2].

25 квітня 2022 року в ексклюзивному інтерв’ю для “Інтерфакс-Україна” Генпрокурорка Ірина Венедиктова, у свою чергу, зазначила: “[...] ми розпочали кримінальне провадження по геноциду ще з перших днів війни. Але тут є свої нюанси. Вже повідомлені перші підозри по закликах до геноциду. Факт скоєння злочину геноциду дуже складно доводиться, питання збору доказів в нашій роботі зараз найголовніше”[3].

У даній статті буде розглянуто можливість, правове підґрунтя та необхідні кроки для притягнення до відповідальності російських військовослужбовців за вчинення геноциду щодо української нації. Передусім, це зумовлено тим, що сумнівів щодо відповідальності за цей злочин вищого керівництва РФ виникає значно менше, адже Конвенція про запобігання злочину геноциду та покарання за нього (Конвенція про геноцид, 1948) у статті 4 чітко передбачає, що жодні привілеї та імунітети не стоять на заваді правосуддю. У випадку ж російських військовослужбовців, основна увага компетентних органів України зосереджена на притягненні до відповідальності за вчинені ними воєнні злочини та злочини проти людяності, а не геноцид. Але невже в геноциді винний лише Путін?

На противагу злочину агресії, який загальновизнаний як leadership crime, воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид теоретично можуть бути скоєні будь-якою особою. У рішенні по справі Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana судова палата МКТР вказала: “суто з термінологічної точки зору, навіть окремо взята особа, яка діє зі спеціальним умислом, може, у зв’язку зі своєю індивідуальною поведінкою бути визнаною винною у вчиненні геноциду[4]. До такого ж висновку дійшла судова палата МКТЮ у справі Prosecutor v. Jelisic[5]. Окрім того, Конвенція про геноцид, загальні принципи якої були адаптовані Римським статутом та статутами міжнародних трибуналів ad hoc, не містить обмежень щодо кола відповідальних осіб, перераховуючи у статті 3 лише їхні ролі у вчиненні даного злочину. Відтак, потенційно винними у геноциді можуть бути не лише Путін та Медведєв, але й російські військові. Однак, є нюанс: навіть за умови юридичного визнання геноциду щодо української нації (заяв парламентів, на жаль, недостатньо відповідно до доктрини judicial notice), у кожному конкретному випадку стороною обвинувачення має бути належно доведено ментальний та матеріальний елементи (mens rea й actus rea)[6].

Відключити

Що стосується конкретних діянь, які, prima facie, мають ознаки злочину геноциду, у статті “Російський геноцид в Україні: 100 років винищення української нації”[7] наводиться їхній невичерпний перелік:

- зумисні масові напади на цивільні об'єкти та цивільне населення;

- використання заборонених засобів ведення війни (передусім, систем “Град”, “Смерч” “Сонцепьок”, “Буратіно”, фосфорних бомб, отруйних газів);

- воєнні злочини, спрямовані проти представників влади;

- насильницькі зникнення;

Відключити

- воєнні злочини та злочини проти людяності щодо дітей;

- групові зґвалтування як метод вчинення геноциду подібно до руандійського сценарію;

- мордування голодом та спрагою як метод вчинення геноциду, в тому числі перешкоджання діяльності гуманітарних коридорів (унеможливлення евакуації та доставки гуманітарних вантажів);

- викрадення та примусове переміщення цивільного населення з України на територію РФ;

Відключити

- насильницька паспортизація;

- широкомасштабні напади на об'єкти культурної спадщини.

Таку ж кваліфікацію отримали ці злочини і в Незалежному юридичному аналізі порушень Конвенції про геноцид з боку РФ в Україні та зобов’язання попередити, підготовленому New Lines Institute for Strategy and Policy та Raoul Wallenberg Centre for Human Rights[8]. Слід підкреслити, що першочерговим завданням суду буде встановити географічну та темпоральну сферу вчинення геноциду. Відтак, цілком можливим є варіант, якщо за геноцид відповідальність будуть нести лише військові з тих російських підрозділів, які перебували, наприклад, на території Київщини та/або Маріуполя.

Розглядаючи суб’єктивний елемент, можна припустити існування кількох ситуацій:

(1) коли обвинувачений сам зізнається, що мав dolus specialis;

(2) коли обвинувачений заперечує наявність такого умислу, але про це свідчать інші обставини.

У першому випадку, який виглядає вкрай малоймовірно, обвинувачений може вказати, що у зв’язку зі створеними владою, медіа та освітніми установами наративами, він/вона свідомо прагнули своїми діями сприяти знищенню повністю або частково української національної групи[9]. При цьому, достатньо, щоб обвинувачений не міг не знати про те, до яких саме наслідків можуть призвести його дії, усвідомлюючи загальний контекст ситуації[10]. Також, на відміну від воєнних злочинів та злочинів проти людяності, немає необхідності, щоб обвинувачений усвідомлював, що його діяння реалізується поряд з іншими порівнюваними діяннями, слідуючи загальним політиці чи плану[11].

Варто підкреслити, що штучне обмеження кваліфікації спеціального умислу через зізнання обвинуваченого, несе загрози для його прав й основоположних свобод через можливе зловживання з боку тих осіб, під владою яких він перебуває і які зацікавлені у його притягненні до відповідальності.

У другому випадку існування необхідного mens rea може випливати з обставин справи, однак, очевидно, що стандарт доказування залишається високим: поза межами будь-яких сумнівів[12]. У рішенні по справі Prosecutor v. Akayesu судова палата зробила висновок, що з загального контексту вчинення інших систематичних винних діянь, спрямованих проти однієї і тієї ж групи, можна стверджувати про геноцидний намір, притаманний конкретному діянню, незалежно від того, чи були ці дії вчинені тим самим злочинцем чи іншими. Додаткові фактори, такі як масштаб скоєних звірств, їх загальний характер в регіоні чи державі або факт навмисного та систематичного нападу на жертв через їхню приналежність до конкретної групи, також дозволяє зробити висновок про геноцидний намір[13]. Як приклад такого нападу у пізнішій справі Prosecutor v. Sylvestre Gacumbitsi наведено наступні злочини: фізичний напад на групу або її майно, використання принизливої лексики щодо членів групи, застосування невибіркової зброї. Важливими для встановлення геноцидного наміру будуть ступінь завданих тілесних ушкоджень, методичність у плануванні та систематичність[14]. 

У даному випадку, як свідчить практика національних судів та ЄСПЛ, необов’язково, щоб матеріальний елемент був реалізований самим обвинуваченим. Головне, щоб він розділяв спеціальний умисел і сприяв його втіленню у будь-який доступний для нього спосіб. У даному контексті слід навести справу колишнього співробітника КДБ Станіславаса Дрелінгаса. Рішенням від 12 березня 2015 року Каунаський обласний суд визнав його винним у причетності до вчинення геноциду за статтею 99 Кримінального кодексу Литви (Геноцид). У 2016 році Дрелінгас звернувся до ЄСПЛ, стверджуючи, що його роль в операції, спрямованій на захоплення двох антирадянських партизанів, була надто незначною для геноциду. Він наполягав, що хоча й працював у КДБ, але під час затримання був лише перекладачем, не беручи безпосередню участь в операції. Заявник вважав, що за геноцид мають нести відповідальність або ж судді, які винесли вирок партизанам, або ж особи, які їх розстріляли. Однак, не вдаючись до аналізу рішення литовського суду, ЄСПЛ зробив висновок, що порушення Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод (стаття 7) щодо Дрелінгаса вчинено не було[15].

Ймовірно, така позиція ЄСПЛ пояснюється тим, що Литва попередньо виправила всі недоліки закону та процедури, згадані в рішенні по справі Василяускаса, а Верховний суд зробив всі необхідні роз’яснення щодо ідентифікації елементів злочину геноциду у литовському контексті. Це наштовхує на думку щодо доцільності підготовки такого ж висновку національним Верховним Судом. Також слід згадати, що рішення ЄСПЛ є джерелом права в Україні[16].

Відтак, міжнародне право не обмежує коло тих, хто може бути притягнений до відповідальності за вчинення геноциду Водночас, бажання якнайдалі відкласти відповідні провадження яке пояснюється українськими компетентними органами як “нюанси” та перманентний “збір додаткових доказів”, свідчить про неготовність (зокрема, й у контексті кваліфікованих ресурсів) розглядати справи за подібними обвинуваченнями в українських судах. Якщо проблема полягає, справді, у відсутності релевантного досвіду, то доцільним буде звернутися за допомогою до тих держав, які його мають. Так, за останніми даними вже 14 країн відкрили кримінальні провадження щодо міжнародних злочинів РФ в Україні. Серед них і Литва, яка має необхідну практику у контексті доведенні злочину геноциду (щодо національної групи), до вчинення якого причетні “прості військові”.


[1] В Москве заочно арестовали командиров армии Украины по делу о геноциде

[2] УК РФ Статья 357. Геноцид

[3] Венедіктова: як громадянин вважаю, що Росія здійснює геноцид українців, а як прокурор маю це довести

[4] Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, ICTR (Trial chamber), 21 May 1999, para. 94

[5] Prosecutor v. Jelisic´, ICTY (Trial chamber), 14 December 1999, paras 100 and so on.

[6] Karemera Appeal Decision (n 5), para. 37

[7] Російський геноцид в Україні: 100 років винищення української нації

[8] An Independent Legal Analysis of the Russian Federations Breaches of the Genocide Convention in Ukraine and the Duty to Prevent

[9] Prosecutor v. Krstic´, ICTY (Trial chamber), 2 August 2001, para. 549

[10] ad contrario Prosecutor v Vidoje Blagojevic and Dragan Jokic, ICTY (Trial chamber), 9 May 2007), paras 119-24

[11] K. Ambos, Internationales Strafrecht, 2nd edn. (2008), § 7, para. 67;

[12] Prosecutor v Pavle Strugar, ICTY (Trial chamber), 31 January 2005, para. 333

[13] Prosecutor v Jean Paul Akayesu, ICTR (Trial chamber), 2 September 1998, para. 523

[14] Prosecutor v. Sylvestre Gacumbitsi ICTR (Trial chamber), 17 Juin 2004, para. 253

[15] CASE OF DRĖLINGAS v. LITHUANIA

[16] Закон України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", стаття 17