Оскарження відмови в наданні інформації на адвокатський запит. Приклад заяви
Розглянемо детально, що саме має робити адвокат при відсутності відповіді на адвокатський запит або при неповній відповіді на адвокатський запит.
По-перше, адвокат має пересвідчитися в тому, що він надав усі передбачені законодавством додатки до адвокатського запиту в оригіналах (у відповідних прямо передбачених чинним законодавством випадках) або у засвідчених копіях.
Звертаємо увагу на важливість цього пункту для успішного отримання відповіді на адвокатський запит та для подальшого оскарження неотримання відповіді на адвокатський запит або оскарження неправомірної відмови в наданні інформації, в тому числі неповної відповіді. Далі ми будемо посилатися на відповідну практику.
По-друге, адвокат має пересвідчитися в тому, що запит був складений ним у відповідності до вимог процесуальних кодексів та, крім цього, з урахуванням вимог Закону „Про адвокатуру та адвокатську діяльність”.
Повноваження адвоката-захисника у кримінальному процесі, адвоката-представника потерпілого та адвоката, який надає право допомогу свідку, як ми знаємо, різні. Відповідно, неоднакові і процесуальні права. Вказане необхідно враховувати при формулюванні як мотивувальної, так і прохальної частин адвокатського запиту.
Згідно чинного Кримінального процесуального кодексу України, при захисті підозрюваного та обвинуваченого захисник та його підзахисний мають найбільшу кількість процесуальних прав та обов'язків, що передбачені статтями 42, 46-48, 52-54 КПК України. У випадку, коли адвокат представляє інтереси потерпілого права його передбачені статтями 55-59 КПК України, при наданні правової допомоги свідку права передбачені статтями 65, 66 КПК України.
Припустимо, що адвокат захищає підозрюваного. В цьому випадку адвокат є захисником, повноваження якого підтверджуються згідно зі статтею 50 КПК України:
Стаття 50. Підтвердження повноважень захисника
1. Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
2. Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред’явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.
Кримінальний процесуальний кодекс України: Кодекс України; Закон, Кодекс від 13.04.2012 № 4651-VI // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. (дата звернення: 21.10.2020)
Як ми вже казали, в інших процесуальних кодексах містяться інші, ніж у кримінальному процесуальному кодексі, порядки підтвердження повноважень адвоката. Тому різною є і судова практика.
Так, касаційний цивільний суд у свої постанові від 29.05.2019 у справі № 202/5348/18 висловив позицію про те, що повноваження представника, яким є адвокат, мають бути підтверджені саме оригіналом ордера, виданого на ведення справи в суді, або довіреністю.
Повноваження адвоката як представника сторони можуть бути підтверджені як оригіналом ордера або довіреністю (оригіналом) цієї сторони, що посвідчує такі повноваження, так і їх копією, засвідченою у визначеному законом порядку, зокрема, особою, яка має повноваження на засвідчення копії.
Постанова Великої Палати Верховного Суду від 01.07.2020 у справі № 320/5420/18. Фабула справи: ТОВ звернулося до суду з позовом про визнання протиправними та скасування постанов державного виконавця. Суд першої інстанції позовну заяву повернув у зв`язку з неусуненням її недоліків у встановлений судом строк. Шостим ААС апеляційну скаргу також було повернуто у зв’язку із тим, що на підтвердження своїх повноважень як представника Товариства адвокат не додав до скарги оригінал ордера на надання правової допомоги та належним чином завіреної копії договору про надання такої допомоги, а також свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю. У зв`язку із цим апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в матеріалах справи документа, який би підтверджував рішення Товариства реалізувати своє право на подання апеляційної скарги не самостійно, а через представника – адвоката.
КАС ВС передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на необхідність відступлення від правового висновку, висловленого КЦС ВС 29.05.2019 у справі № 202/5348/18, згідно з яким повноваження представника, яким є адвокат, мають бути підтверджені саме оригіналом ордера, виданого на ведення справи в суді, або довіреністю.
Правова позиція Великої Палати Верховного Суду: Перевіривши наведені в касаційній скарзі та запереченнях на неї доводи, дослідивши матеріали справи, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги Товариства, вважаючи при цьому за необхідне відступити від наведеного вище правового висновку, висловленого КЦС ВС у справі № 202/5348/18.
З огляду на те, що представник позивача - адвокат веде судову справу від імені Товариства, він як адвокат має право посвідчувати копії документів у справах, зокрема і копії ордера, який є належним документом, що підтверджує повноваження на представництво особи, зокрема, на вчинення такої процесуальної дії, як подання та підписання апеляційної скарги від імені Товариства.
Суд апеляційної інстанції цього не врахував і дійшов помилкового висновку про подання та підписання апеляційної скарги особою, яка не має такого права, а відтак і про наявність підстав для повернення цієї скарги на підставі п. 1 ч. 4 ст. 298 КАС України.
Не відповідає правильному застосуванню норм процесуального права й висновок апеляційного суду про обов`язковість надання для підтвердження повноважень адвоката як представника одночасно з ордером договору про надання правової допомоги, адже ордер, який видано відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI, є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правничу допомогу, його копії або витягу разом із ордером чинна на час подання апеляційної скарги редакція КАС не вимагала.
Отже, виходячи зі змісту ч. 1, 3 ст. 26 Закону № 5076-VI ордер може бути оформлений адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням) лише на підставі вже укладеного договору. Крім того, адвокат несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, установлених договором про надання правничої допомоги (ст. 400-1 Кримінального кодексу України).
За частиною 4 статті 59 КАС України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданими відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Водночас положення ч. 4 статті 59 КАС України не вимагають від адвоката як представника обов`язку надавати саме оригінал ордера на підтвердження повноважень.
Стаття 59 КАС України не вимагає також обов’язкового надання разом з ордером копії або витягу із договору про надання правової допомоги для підтвердження повноважень адвоката як представника.
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить вказівки на ознаку документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, оригінал або копію, тому можна зробити висновок, що повноваження адвоката як представника сторони можуть бути підтверджені як оригіналом ордера або довіреністю (оригіналом) цієї сторони, що посвідчує такі повноваження, або їх копією, засвідченою у визначеному законом порядку, зокрема, особою, яка має повноваження на засвідчення копії.
Згідно п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат має право, зокрема, посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов`язковий спосіб посвідчення копій документів.
Також не відповідає правильному застосуванню норм процесуального права й обов`язковість надання для підтвердження повноважень адвоката як представника одночасно з ордером договору про надання правової допомоги. Ордер, який видано відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Надання договору про правничу допомогу, його копії або витягу разом із ордером КАС України не вимагає.
Згідно чинного Цивільного процесуального кодексу України встановлено наступне. Статтею 60 цивільного процесуального кодексу Україні передбачено, що представниками у судовому процесі є адвокат або законний представник.
Стаття 62 Цивільного процесуального кодексу України передбачає, що повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".
Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» зазначає, що Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.
Чи можна вважати отримання відповідей на адвокатський запит частиною адвокатського розслідування?
Повернемося до кримінального процесу. Стаття 26 КПК України конкретизує принцип диспозитивності в кримінальному процесі таким чином: сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Стаття 93 КПК України передбачає, що сторона захисту здійснює збір доказів шляхом витребування та отримання речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів. Таким чином, законодавство не забороняє адвокату право проводити власне адвокатське розслідування саме шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів.
Крім вищенаведеного зауважимо, що питання приватних детективів та відповідних розслідувань в Україні на даний час не достатньо чітко врегульовано. З одного боку, можливість скористатися таким право перебільшена, але з іншого — ніхто не забороняє адвокату звертатися до приватного детектива. Інше питання, ким буде детектив у процесі, який буде його процесуальний статус у суді? Як адвокату легалізувати отримані детективом дані? Ці питання потребують відповідей, але їх надання виходить за межі наших рекомендацій.
Згідно статті 47 КПК України захисник зобов’язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Тому не використання потужного інструменту, яким є адвокатський запит, у деяких випадках, може ставити під сумнів якість надання правової допомоги таким адвокатом.
Які ж документи потрібно долучити до адвокатського запиту? Стаття 50 КПК України передбачає для підтвердження повноважень захисника лише: 1) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордер, договір із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Частинами 1 та 2 статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Згідно „Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги” [Про затвердження Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги у новій редакції: Рішення; Рада адвокатів України від 12.04.2019 № 41 // База даних «Законодавство України» / Верховна Рада України. (дата звернення: 21.10.2020)] встановлено, що в Україні встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України. Бланки ордерів виготовляються друкарським способом на замовлення Ради адвокатів регіону (АР Крим, областей, міст Києва та Севастополя) в порядку, встановленому цим Положенням, і як виняток можуть бути виготовлені на замовлення Ради адвокатів України.
Положенням встановлені обов’язкові реквізити, які повинен містити ордер. Встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України.
По-третє, необхідно вірно вказати адресата адвокатського запиту.
Таким адресатом повинна бути не сама юридична особа, а керівник відповідної юридичної особи або уповноважена установчими документами відповідної юридичної особи конкретна посадова (службова) особа. Зверніть особливу увагу, в подальшому для складання заяви про притягнення до відповідальності необхідно буде вказати прізвище, повні анкетні данні (в тому числі ідентифікаційний номер) не юридичної, а фізичної особи, тобто особи (керівник, службова особа) на яку відповідна рада адвокатів зможе складати адміністративний протокол та направити до суду.
Також не зайвим буде використання інформації з сайту поштової організації (Укрпошта, Нова пошта або інші служби доставки) про відстеження поштового відправлення для доведеності факту та дати отримання адресатом адвокатського запиту.
Приклад заяви про притягнення до адміністративної відповідальності (за матеріалами адвоката Олени Сторожук).
ДО РАДИ АДВОКАТІВ НАЗВА_5
Адреса ради адвокатів
АДВОКАТ ОСОБА_1
свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № Номер_1, видане КДКА Н-ської області Дата_1 року,
01054, м. , вул. Адреса_1,
тел.Номер_2,
ел.адреса: Інформація_1
ЗАЯВА
про притягнення до адміністративної відповідальності
за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП
Положеннями статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами. Зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.
Діючи в інтересах Клієнта – Особа_2 адвокатом Особа_1 на ім’я Уповноваженої особи ФГВФУ на ліквідацію АТ «Банк «Назва_1» Особа_3, поштовим відправленням був надісланий Адвокатський запит №Номер_7 від 26.06.2020 року про витребування відомостей та копій документів (в порядку ст. ст. 20, 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Згідно інформації з сайту Укрпошта, про відстеження поштового відправлення Номер_4, даний запит було вручено 30.06.2020 р.
У Адвокатському запиті я просив на підставі ст.59 Конституції України, ст.46 КПК України, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 р, а також у відповідності Інструкції з організації документування управлінської інформації в Національному банку України, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 15.03.2016 р. № 165 (зі змінами), Збірника уніфікованих форм організаційно – розпорядчих документів і бланків Національного банку України від 07.12.2018 р. № 1155-но (зі змінами), Уповноважену особу ФГВФУ на ліквідацію АТ «Банк «Назва_1» Особа_3, надати відомості та документи:
1. Яку суму кредитних коштів отримала Особа_2 згідно Договору про відкриття кредитної лінії?
2. Яка загальна сума грошових коштів була зарахована в рахунок погашення кредитної заборгованості Особа_2?
Листом від 02.07.2020 р. №083-3-036-1923/20 за підписом Уповноваженої особи ФГВФУ на ліквідацію АТ «Банк «Назва_1» Особа_3, в наданні запитуваної інформації було відмовлено. Відмова була обґрунтована тим, що надання запитуваної інформації підлягає сплаті комісійна винагорода за встановленими тарифами, ознайомитись з якими можна в мережі Інтернет за адресою, тому надання запитуваної інформації можливе після надання доказів сплати комісійної винагороди за встановленими тарифами АТ «Банк «Назва_1».
Згідно частини 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту. У разі якщо задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов’язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".
Отже, наведене в сукупності свідчить про те, що я маю право на звернення до Уповноваженої особи ФГВФУ на ліквідацію АТ «Банк «Назва_1» Особа_3, з адвокатським запитом щодо отримання інформації стосовно Особа_2, яка є клієнтом Банку та яка надала письмовий дозвіл на розкриття інформації стосовного неї, яка запитується у цьому адвокатському запиті та містить банківську таємницю, без будь – яких додаткових платежів.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.
За неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ч. 5 ст. 212-3 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність.
За таких обставин неправомірна відмова в наданні інформації Уповноваженою особою ФГВФУ на ліквідацію АТ «Банк «Назва_1» Особа_3 свідчить про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.
Відповідно до ч. 5 ст. 212-3 КУпАП неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" - тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від двадцяти п’яти до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Приписами статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218- 221 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати: пункт 9-1) голова ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноважений радою член ради адвокатів (стаття 212-3 - у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Відповідно до Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджений Рішенням Ради адвокатів України 19.11.2013 року № 238, Провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 212-3 КУпАП (порушення права на інформацію), у частині порушення права на інформацію, порушується за заявами адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена, на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката, кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати, або за місцем знаходження органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, що допустили адміністративне правопорушення.
Враховуючи те, що адреса робочого місця адвоката знаходиться за адресою: Адреса_1, тому, я правомірно звертаюся до Ради адвокатів Назва_5 за захистом своїх порушених професійних прав адвоката.
У зв’язку з вище викладеним, керуючись положеннями ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ч. 5 ст. 212-3 КупАП,-
ПРОШУ:
Скласти та направити до суду протокол про вчинення Уповноваженою особою ФГВФУ на ліквідацію АТ «Банк «Назва_1» Особа_3, адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП.
Додатки:
1. Копія адвокатського запиту – на 2 арк.;
2. Копія відповіді на адвокатський запит– на 2 арк.
Адвокат підпис
Які рішення може прийняти суд за результатами розгліду протоколу про вчинення особою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КупАП?
Найпоширеніший випадок, нажаль, це закрити провадження з тих чи інших підстав. Закриття провадження в суді відбувається більше ніж у половині випадків. Але суд може й притягнути винну особу, накласти грошове стягнення, про це також є багато рішень в судовому реєстрі.
Приклад судового рішення у справі № 194/60/20
Накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП у виді штрафу в розмірі 425 (чотириста двадцять п`ять) грн. (р/р UA598999980313000106000004035 в Казначействі України (ЕАП), код ЄДРПОУ 37463524, отримувач коштів УК у м.Тернівці/м.Тернівка/21081100, код класифікації доході бюджету 21081100).
Стягнути з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , судовий збір у розмірі 420,40 грн. на користь держави на р/р UA 908999980313111256000026001 в Казначействі України (ЕАП), код ЄДРПОУ 37993783, ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, код класифікації доходів бюджету 22030106, призначення платежу: судовий збір
Приклад судового рішення у справі № 753/7287/20
ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та застосувати до нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 (чотириста двадцять п`ять) грн.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.
Можливості оскарження відмови в наданні інформації на адвокатський запит та (або) неповної відповіді на адвокатський запит у цивільному процесі.
Крім кодексу про адміністративні правопорушення є інший дієвий і доступний спосіб поновлення порушених прав адвокатів, які не отримали відповідь на адвокатський запит.
Це цивільний позов про зобов`язання вчинити дії. В такому разі застосовуються загальні норми цивільного процесу та суд приймає рішення у позовному провадженні (спори про недоговірні зобов`язання).
Приклад судового рішення у справі № 641/4634/18
Визнати протиправними дії Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ДАХ-2» в ненаданні відповіді на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 від 04.06.2018.
Зобов`язати Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «ДАХ-2» надати відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 від 04.06.2018
Приклад судового рішення у справі № 761/24437/18
Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Київенерго» про зобов`язання вчинити дії - задовольнити.
Зобов`язати Публічне акціонерне товариство «Київенерго» надати відповідь ОСОБА_1 на його адвокатський запит від 19.05.2019 р. із дотриманням вимог ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 704,80 грн.
Бажаємо успіхів!
Реєстр адвокатів Києва та зв'язок з адвокатом тут
