Як ефективно зібрати докази захисту? Як виявити помилки слідчого та прокурора?

Як ефективно зібрати докази? Цікаво дізнатися, як виявити помилки слідчого та прокурора, щоб в суді визнати отримані під час НСРД дані недопустимими? 

Ефективний збір доказів починається з роботи адвоката над справою, тому професіоналізм адвоката, чітке розуміння норм КПК, та навіть, інструкції з проведення НСРД, є важливими для успішного збирання доказів захисту та при виявленні процесуальних помилок, недбалості та зловживань слідчого та прокурора. Для чого? Щоб вже потім, при розгляді справи в суді, визнати отримані під час НСРД дані недопустимими, такими, що отримані з порушенням порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно зі статтею 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Разом із тим підкреслимо, що нам необхідно чітко розмежовувати поняття «докази» і «джерела доказів». Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів, про це чітко зазначає частина друга статті 84 КПК. Таким чином, доказами є тільки фактичні дані, тобто ті дані, які містяться в джерелах доказів.

Адвокат є вільним у засобах і методах збору доказів, тому тут можна провести аналогію з принципом диспозитивності, який є однією з загальних засад кримінального провадження згідно пункту 19 частини першої статті 7 КПК.

Принцип диспозитивності (від латинського dispositivus — той що розпоряджається), це принцип, згідно з яким сторони в процесі вільно розпоряджаються своїми процесуальними правами, наприклад, представляти чи не представляти доказ, подавати чи не подавати клопотання тощо.

Стаття 26 КПК конкретизує принцип диспозитивності в кримінальному процесі таким чином: сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Зверніть увагу, у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Стаття 93 КПК України передбачає, що сторона захисту здійснює збір доказів шляхом витребування та отримання речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів. Таким чином, законодавство не забороняє адвокату право проводити власне адвокатське розслідування саме шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів.

Питання роботи приватних детективів та відповідних розслідувань в Україні на даний час не достатьо чітко врегульовано. З одного боку, можливість скористатися таким право перебільшена, але з іншого — ніхто не забороняє адвокату звертатися до приватного детектива. Інше питання, ким буде детектив у процесі, який буде ого процесуальний статус у суді? Як адвокату легалізувати отримані детективом дані?

Потужним «інструментом» при зборі доказів можуть бути і журналісти. Відомо, що не тільки наше законодавство, зазвичай закони країн розвинутої демократії надають журналістам професійні права, а іноді і більший захист, для реалізації цих прав, ніж надають адвокату. Тож звернення до журналістів, у деяких випадках, може призвести до більш ефективного збирання доказів.

Чи пам'ятаємо ми, що прокурор, слідчий зобов'язані згідно частини другої статті 9 КПК України виявити як ті обставини що викривають підозрюваного, так і ті, що виправдовують підозрюваного? На нашу думку, варто це завжди згадувати і оскаржувати ще на стадії досудового розслідування. Це можуть бути скарги, наприклад, на триваючу бездіяльність слідчого, прокурора, яка виявляється у невиявленні (навіть за письмовими клопотаннями “підказками” захисника – адвоката слідчому чи прокурору) обставин, що виправдовують підозрюваного. І ця бездіяльність, на нашу думку, може бути предметом розгляду під час підготовчого судового засідання згідно частини другої статті 303 КПК України.

Дозвольте звернути увагу також на наступне. Ми нерідко посилаємося на практику Європейського Суду з прав людини. Дійсно, частиною другою статті 8 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. А частиною п'ятою статті 9 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. В чому ж різниця і що ж таки має вищу юридичну силу - норми національного законодавства чи практика Європейського Суду з прав людини?

Відповідь на це запитання ми можемо знайти у частині четвертій статті 9 КПК України - якщо норми цього кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, то застосовуються положення відповідного міжнародного договору. Таким чином, враховуючи що Європейська конвенція з прав людини, офіційна назва якої «Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод» є міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України у 1997 році (Конвенцію ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17.07.97) то, очевидно, що норми Європейської конвенції з прав людини мають пріоритет над нормами національного законодавства.

Чи завжди слід вказувати слідчому, прокурору на допущені ними порушення негайно та безпосередньо під час процесуальної дії? Як «вбити цвях» у матеріали проваждення адвокату у законний спосіб? Це також може бути цікаво всім адвокатам. Пунктом десятим частини третьої статті 42 КПК України передбачено право подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій. Тому важливо використовувати це, враховуючи що іноді інших можливостей подати заперечення, наприклад, на дії головуючого, чинний КПК не передбачає.

Наступна порада стосується “права на мовчання”, правила Міранди або статті 63 Конституції України. Багато хто з адвокатів рекомендує посилатися на статтю 63 Конституції України будь-коли, не звертаючи уваги на можливості положень статтей 17 та 18 КПК України, в яких чітко зазначено, що особа не може бути примушена давати пояснення, показання які можуть стати підставою для підозри. Так чому ж це важливо?

Використання права, гарантованого статтею 63 Конституції України, на нашу думку, не дуже доречно при наданні правової допомоги свідку, тому що існує відповідальність за приховування злочину. А стаття 18 КПК України, в цьому випадку, захищає також і право свідка на відмову від пояснень.

Загальновідомо, як пояснення свідка можуть стати підставою для підозри цьому свідку. Зазвичай це відбувається майже у кожному кримінальному провадженні за статтею 286 КК України, це стосується правил безпеки дорожнього руху, такою є методика розслідування дорожньо-транспортних пригод. Верховний Суд, у своїх роз'ясненнях, не однозначно визнає в цих випадках здобуті докази недопустимими, що призводить до колізії зі статтею 87 КПК України, в якій йдеться про недопустимість доказів.

Дозвольте зупинитися на цьому питанні та навести формулу перевірки доказів, яка виглядає так: Н+3Д.

Н – це належність, 3Д – це достовірність, достатність і допустимість.

Достовірність доказів. Визначення достовірності КПК не містить. Достовірність доказів –це відповідність інформації, отриманої з доказу дійсності.

Достатність. Докази вважаються достатніми тоді,коли в своїй сукупності дають можливість встановити всі, що передбачені законом обставини обставини на тому рівні знань про них, який необхідний для прийняття правильного рішення.

Допустимість. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами.

Можливості сторони захисту під час вирішення питання про допустимість, належність та достовірність доказів у суді включають в себе, але не обмежуються, подання клопотаннь про визнання доказів недопустимими, наведення заперечень проти визнання доказів допустимими/недопустимими, належними/неналежними, подання клопотаннь про очевидну недопустимість доказів та припинення їх дослідження.

Крім вищенаведеного, сторона захисту може отримувати відомості під час прямого та перехресного допитів.

Стаття 22 КПК України у частині першій передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Дозвольте послатися тут на виправдувальний вирок з нашої адвокатської практики. Цей вирок грунтується саме на нездійсненні самостійного обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції, що призвело до сумнівів у доведеності винуватості стороною обвинувачення, тому наші підзахисні були виправдані судом у справі №761/15809/13-к (див. http://k-z.com.ua/28361#) Цей виправдовувальний вирок ми, з адвокатом Наталією Дорошенко, отримали ще у 2013 році завдяки роботі за контрактом у системі безоплатної правової допомоги.

Крім цього, порадив би, адвокатам бути присутніми під час проведення будь-яких слідчих дій, навіть якщо участь адвоката не є обов’язковою. Так ви зможете не тільки проконтролювати законність проведення слідчих дій, а й продемонструвати клієнту, що ви справді зацікавлені в його захисті.

Також необхідно пам’ятати й про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (частина друга статті 94 КПК). Наприклад, коли ваш клієнт, начебто, має алібі, а насправді алібі потрібно ще довести.