Незаконне збагачення: дискусії завершено?

Рішенням від 26.02.2019 у справі № 1-135/2018(5846/17) за у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України поставлено крапку у дискусії стосовно конституційності діючої до часу ухвалення вказаного рішення редакції вказаної норми закону про кримінальну відповідальність.

Конституційний Суд України наголосив, що протидія корупції в Україні є завданням виняткового суспільного та державного значення, а криміналізація незаконного збагачення – важливим юридичним засобом реалізації державної політики у цій сфері.

Так, стаття 368-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі. Такі діяння караються позбавленням волі на строк до двох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна. (частина перша).

Ті самі діяння, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, – караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна (частина друга).

 Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, – караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна (частина третя).

Вже саме формулювання об’єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення викликало у практикуючих юристів та правників-теоретиків сумніви у можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності, забезпечивши при цьому дотримання передбачених Конституцією України, міжнародними договорами та кримінальним процесуальним законодавством прав особи.

Водночас практично усі аргументи «проти» знайшли своє відображення у позиції Конституційного Суду України (далі – Суд), висловленій у рішенні від 26.02.2019.

За результатами аналізу вказаного рішення вбачається низка ключових аспектів, з огляду на які Судом сформульовано твердження про невідповідність положенням Конституції України згаданої норми Кримінального Кодексу.

По-перше, Суд вчергове звертає увагу на те, що одним з головних елементів принципу верховенства права, закріпленого в частині першій статті 8 Основного Закону України, є юридична визначеність.

Для виконання державою свого головного обов’язку – утвердження і забезпечення прав і свобод людини – законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини.

 Європейський суд з прав людини у рішенні у справі „Солдатенко проти України“ (Soldatenko v. Ukraine) від 23 жовтня 2008 року зазначив, що, коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності, а також наголосив, що пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року не просто відсилає до національного закону, але також стосується „якості закону“, вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права; при цьому „якість закону“ означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні – для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля (пункт 111).

Дотримання вимоги ясності і недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, є особливо важливим з огляду на специфіку кримінального закону та наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, адже притягнення до такого виду юридичної відповідальності пов’язане з можливими істотними обмеженнями прав і свобод людини. Так, стаття 368-2 Кодексу передбачає, зокрема, застосування такого виду покарання, як позбавлення волі на певний строк. Крім того, до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого названою статтею Кодексу, можуть бути застосовані, зокрема, такі запобіжні заходи, як домашній арешт та тримання під вартою, що пов’язані з обмеженням волі.

З огляду на вказане, Суд виходить з того, що законодавче визначення ознак такого злочину, як незаконне збагачення, у статті 368-2 Кодексу не відповідає принципу юридичної визначеності.

По-друге, вказано на недопустимість притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, вчинені до набрання чинності законом, яким ці діяння криміналізовано.

У вказаному контексті Судом наголошено, що за конституційним приписом, викладеним у статті 58 Конституції України, дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Розгляд питання щодо неприпустимості зворотної дії в часі статті 3682 Кодексу вимагає врахування приписів інших його статей, а саме: частини другої статті 4 Кримінального кодексу, у якій прямо передбачено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння; частини другої статті 5 Кримінального кодексу, у якій конкретизовано принцип, закріплений у статті 58 Конституції України, і передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За юридичною позицією Конституційного Суду України, висловленою у  рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000, кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, в якій вона пом’якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

По-третє, КСУ зазначено, що важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов’язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України).

Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов’язок доведення вини особи покладається на державу.

Так само важливою гарантією захисту прав і законних інтересів особи у кримінальному процесі є припис частини першої статті 63 Конституції України щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, що означає право особи не давати таких показань або пояснень.

Конституція України не містить винятків як щодо принципу презумпції невинуватості, так і щодо права особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів. До того ж у частині другій статті 64 Конституції України наголошується на неприпустимості обмеження низки прав і свобод, зокрема тих, що передбачені статтями 62, 63 Конституції України.

Таким чином наголошено, що цитовані конституційні приписи мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб. Конституція України не допускає звуження чи скасування вказаних гарантій стосовно окремих категорій осіб.

По-четверте, Конституційним Судом України фактично підтверджено необгрунтованість та недоцільність включення до норми закону про кримінальну відповідальність положень щодо процесуальних питань, у тому числі щодо процесу доказування та суб’єктів доказування.

Зокрема акцентовано на тому, що вимога «раціонального пояснення» чи «раціонального обґрунтування» невідповідності між вартістю активів, набутих у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та задекларованими нею законними доходами може бути встановлена законом як вимога підтвердження доброчесності посадової особи та як превентивний засіб у боротьбі з корупцією, однак, з огляду на положення статті 62 Конституції України, така вимога не може встановлюватися законом як обов’язок особи доводити свою невинуватість у вчиненні злочину та надавати докази в межах кримінального провадження.

Відсутність «раціонального пояснення» чи «раціонального обґрунтування» невідповідності між вартістю активів, набутих у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та задекларованими нею законними доходами може бути передбачена законом як підстава для припинення подальшого здійснення посадовою особою функцій держави або місцевого самоврядування. Водночас обов’язок доведення вини посадової особи у вчиненні такого злочину, як незаконне збагачення, має покладатися законом лише на державні органи, уповноважені процесуальним законом.

Підсумовуючи, Конституційний Суд України дійшов висновку, що стаття 368-2 Кримінального кодексу не відповідає вимозі юридичної визначеності як складовій конституційного принципу верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), оскільки диспозиція цієї норми сформульована недостатньо чітко й допускає неоднозначне її розуміння, тлумачення та застосування. Зазначена стаття Кодексу також не узгоджується з конституційним принципом презумпції невинуватості (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України) та з конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів (право особи не давати показань або пояснень щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів) (частина перша статті 63 Конституції України).

Загалом можна констатувати, що незважаючи на доволі істотний тиск з боку певних представників суспільства, Судом враховано практично всі зауваження, що висловлювались правниками за час існування аналізованої норми.

Більше того, фактично надано відповідь на питання стосовно відсутності жодного обвинувального вироку по статті 368-2 КК України.

Існування держави та утвердження «здорових» суспільних настроїв і побудови адекватних взаємовідносин між державним апаратом та суспільством неможливе без подолання проявів корупції та агресивної бюрократії.

Саме на державу покладається обов’язок забезпечення таких умов, у тому числі шляхом створення прозорих «правил гри» та співмірних меж відповідальності за їх порушення.

Сподіваємось, що законотворцем повною мірою буде враховано позицію Конституційного Суду, що в подальшому унеможливить прийняття резонансних і важливих за своєю формою, але популістських та не здатних бути реалізованими рішень.

Викладена вище позиція автора не є правовою консультацією та надається з інформаційною метою. У конкретних ситуаціях доцільно звернутись до фахівця для отримання відповідної консультації.