Франчайзинг является одной из лучших бизнес моделей в мире, которая предоставляетвозможность успешно развивать малый и средний бизнес.
В условиях глобализации как на международном, так и на украинском р ынках , начать работать по системе франчайзинга – один из способов начать свой бизнесбез значительных капиталовложений в «раскрутку», популяризацию и поддержку.Именно по этой схеме работают многие всемирно известные корпорации, например,МcDonalds, Coca-Cola, Shell , Zara , 1C и др. И именно спомощью таких схем многие мировые бренды вышли на отечественный рынок. Поинформации Федерации развития франчайзинга, гостеприимства и инфраструктуры, вУкраине по системе франчайзинга работают около 200 зарубежных и украинскихторговых марок.
В отличие отмеждународного, украинское законодательство менее четко регламентирует данныйвид коммерческих отношений. Франчайзингкак один из методов расширения бизнеса давно используется отечественнымисубъектами хозяйствования и, учитываяэти факторы, украинский бизнес фактически построил свою, адаптированную к нормам национального законодательства схемуфранчайзинга.
Франчайзинг(от английского «franchising» – льготное предпринимательство, коммерческаяконцессия) – это специфическая форма продолжительного делового сотрудничества,в процессе которого крупная компания в целях расширения бизнеса выдаетпредпринимателю для использования комплекс исключительных прав на использованиеторговой марки, услуг, технологического процесса, оборудования, коммерческойинформации, ноу-хау, а так же помощь в обмен на оплату вступительного взноса ипостоянных платежей (роялти).
Вукраинском законодательстве нет определения понятия франчайзинг, но есть егоаналог - договор коммерческой концессии, правоотношения по которомурегулируются главой 76 Гражданского и главой 36 Хозяйственного кодексовУкраины.
Подоговору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуетсяпредоставить второй стороне (пользователю) на срок или без определения срока заплату право пользования в предпринимательской деятельности пользователя всоответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав сцелью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказанияуслуг. При этом пользователь обязуется соблюдать условия использованияпредоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договоромвознаграждение (ст. 1115 ГКУ и ч. 1 ст. 366 ХКУ).
Напрактике правообладателя именуют франчайзером, а пользователя правами – франчайзи.
Смоей точки зрения, понятие «коммерческая концессия» и «франчайзинг» не совсемэквиваленты, поскольку первое не включает все определения, порядок заключения и исполнения договора, а так же неопределяет надлежащую ответственность и меры реагирования в случае неисполненияусловий договора. Еще в 2001 году в Верховной Раде Украины был зарегистрированзаконопроект «О франчайзинге», однако законодательная инициатива так и осталасьправильной идеей без юридической силы. Учитывая актуальность данного вопроса,на сегодняшний день стоит задание не только принятия современного закона, но исогласования его норм с нормами гражданского и хозяйственного законодательства.
Основнаяпроблема в современных реалиях заключается в том, что согласно ст. 1118 ГКдоговор коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации вГосударственной регистрационной службе, осуществившей регистрацию субъектахозяйствования, который выступает по договору как правообладатель. В отношенияхс третьими лицами стороны могут ссылаться на условия договора только с моментаего государственной регистрации.
Напрактике же государственные регистраторы отказывают заявителям в регистрациитаких договоров, поскольку Законом «О государственной регистрации юридическихлиц и физических лиц – предпринимателей» не предусмотрена подобная процедура и функциирегистратора по регистрации договоров коммерческой концессии. Это являет собойсущественную проблему в применении договоракоммерческой концессии субъектами хозяйствования, в частности, в рамкахправоотношений с налоговыми органами, а также при рассмотрении дел в судах.
Одним,почти единственным выходом из этой ситуации является обращение с исковойжалобой в соответствующий административный суд с требованием о принудительномсовершении такой регистрации. На сегодня сложилась позитивная судебнаяпрактика, где в большинстве случаев судьи принимают сторону истцов.
Учитываятакой порядок, множество договоров на сегодняшний день являются незаключеннымина основании ст. 210 ГКУ.
Позитивнымсдвигом в этом вопросе стало письмо, направленное в начале апреля Госпредпринимательством вМинюст по проработке вопросов внесения изменений в законодательство в частиотмены требования по обязательной государственной регистрации договоровкоммерческой концессии. Но пока еще разработка законопроекта находится напервоначальном этапе.
Учитывая,что по договору франчайзи оплачивает вступительный взнос и регулярные платежи(роялти), так же возникают проблемы при отнесении этих платежей на валовыерасходы. Так, в большинстве случаев налоговые органы, ссылаясь на необходимуюгосударственную регистрацию договоров коммерческой концессии, считают, чтоплатежи на исполнение договора не могут быть включены в состав валовых расходовфранчайзи, поскольку отсутствует правовые основания.
Наданное время, существует незначительная судебная практика по этому вопросу,поэтому говорить о каких-либо тенденциях еще преждевременно.
Однимиз проблемных моментов в договоре коммерческой концессии согласно ст.370 ХКУ является и обязанностьправообладателя выдать пользователю предусмотренные договором лицензии(разрешения), обеспечив их оформление в установленном порядке. Проблема заключаетсяв том, что именно сам договор уже является фактической лицензией (разрешением)на пользование интеллектуальной собственностью. Поэтому указанная нормадублирует договор коммерческой концессии.
Такжедостаточной проблемой, которая возникает в правоотношениях франчайзинга,являются сложные механизмы по расторжению договора и привлечению франчази кответственности за несоблюдение требований к качеству предоставляемых услуг.Так, ГКУ и ХКУ не содержат норм, которые регламентировали бы этот вопрос.Единственным способом защиты франчайзера является хорошо составленный договор вчасти требований к качеству и порядку контроля за его соблюдением, составлениеотдельных правил, стандартов, технических условий и т.п.
Особенностьюработы по схеме франчайзинга является использование франчайзи при осуществлениисвоей деятельности коммерческой информации (ноу-хау) и деловой репутациифранчайзера.
Посколькудействующее хозяйственное и гражданское законодательство Украины не содержитопределения указанных понятий, а также то, что ноу-хау и деловая репутация есть объектами прав интеллектуальнойсобственности, которые не подлежат регистрации, и предоставление возможности ихиспользования является особенностью именно договора коммерческой концессии, чтопозволяет отличать его от других договоров в сфере интеллектуальнойсобственности, в том числе от лицензионного договора, защита франчайзера вслучае недобросовестного использования достаточно усложнена.
Согласнопостановлению Пленума Верховного Суда Украины от 27.02.2009 № 1 «О судебнойпрактике по делам о защите чести и достоинства физического лица, а такжеделовой репутации физического и юридического лица» под деловой репутациейюридического лица понимается оценка его предпринимательской, общественной,профессиональной или иной деятельности, которую осуществляет такое лицо какучастник общественных отношений.
Определениеноу-хау содержится в действующем Законе Украине «Об инвестиционнойдеятельности», согласно которому ноу-хау – это совокупность технических,технологических, коммерческих и других знаний, оформленных в виде техническойдокументации, навыков и производственного опыта, необходимых для организациитого или иного вида производства, но не запатентованных.
Защита ноу-хау обеспечивается на основе общихнорм гражданского законодательства, в то время как защита деловой репутации,кроме общих способов, возможна так же и в специальном порядке. Поэтому опять же необходимо достаточно четкои подробно прописывать условия договора франчайзинга.
Существуетвысокая вероятность того, что через определенное время, франчайзи после«раскрутки» своих объектов, получив всю информацию о деятельности вопределенной сфере, не желая подстраиваться под жесткий контроль, решитрасторгнуть договор и продолжить развивать бизнес своими силами. При этомзачастую принципы работы, реклама, стиль и т.п. остаются такими же, как и вофранчайзинге, с небольшими изменениями в интерьере и внешнем виде.
Понынешнему законодательству Украины, обязать такого недобросовестного франчайзипрекратить свою деятельность является довольно сложно и практически невозможно, если эти моменты не будут подробно учтены в договоре коммерческойконцессии.
Подтверждениемэтого является громкая история с "Вареничной Победой". В 2006 годуресторатор Вадима Гакало создал стильное заведение с хорошей кухней. Онзарегистрировал соответствующую торговую марку "Вареничная Победа" насобственное предприятие ООО "Стародавний Херсонес" и начал развиватьсеть ресторанов в столице на условиях франчайзинга. Учитывая хорошую идею, атакже многолетний опыт, предприятие приносило хороший доход как франчайзеру,так и франчайзи. В июле 2012 года франчайзи Адонина и Храмов объявили себявладельцами торговой марки "Вареничная Победа" и уже от своего именипринялись вести переговоры с инвесторами, готовыми купить франшизу"Вареничной Победы". Так окрыли еще 6 "Вареничная Победа".
Однакозаконный владелец начал защищать свои права, что в украинских реалиях оказалосьдостаточно сложно, но возможно. Следственными органами была проведена проверкадеятельности указанных ресторанов. Научно-исследовательский институтИнтеллектуальной Собственности провел соответствующую экспертизу, котораяпоказала, что заведения незаконно используют чужую торговую марку и элементыинтерьера. По этим фактам было возбуждено уголовное дело.
Чтобыизбежать срока за мошенничество, франчайзи принимают решение поменять вывеску"Вареничная Победа" на "Вареничная Катюша". Адонина подаладокументы на регистрацию этой торговой марки и организовала иск в суд на ООО"Стародавний Херсонес" с целью расторгнуть договоры франчайзинга.Однако суд встал на сторону законных владельцев франшизы и торговой марки.
Этояркий пример того, как в Украине легко нарушить условия договора франчайзинга инезаконно использовать объекты интеллектуальной собственности, а так же скакими сложностями может столкнуться франчайзер в процессе защиты своих прав.
Кроме того, следует так же упомянуть и об уникальномвиде франшизы, который возможен в Украине, а именно, банковская илилицензионная франшиза, по которой франчайзи создает филиал банка или другогоучреждения в определенном месте по лицензии центрального предприятия. Сейчас оченьпопулярным является ломбардный франчайзинг, по которому открыть ломбардноеотделение может любое лицо, имеющее стартовый капитал, при этом ему нетребуется получать лицензии, формировать уставной фонд в размере 200 тыс. грн.,нанимать директора и бухгалтера, который отвечает требованиям, подавать отчетыв Госкомфинуслуг и т.п.
Основным минусом для франчайзи в подобных отношениеесть то, что фактически все основные и оборотные активы юридически являютсясобственностью франчайзера, и существуют высокие риски остаться ни с чем. Сдругой стороны, франчайзи не отвечает за соблюдение законодательства,требований Госкомфинуслуг и других контролирующих органов, что для франчайзиявляется позитивным моментом, а для франчайзера, при отсутствии надлежащего контроля,дополнительным риском.
Таким образом, действующее отечественноезаконодательство имеет множество пробелов в регулировании правоотношений,возникающих по договору франчайзинга. Совокупность указанных факторов всочетании с отсутствием устоявшейся судебной практики по проблемным вопросамтормозит развитие франчайзинга в Украине, что создаёт благодатную почву длянедобросовестного выполнения условий договоров и трактовки спорных моментов всвою пользу с целью извлечения из этого максимальной прибыли как со стороныфранчайзи, так и франчайзеров.
В этих реалиях единственным способом обезопасить себяот вышеизложенных рисков является расширение содержания договора, включение внего положений, которые подробно регулируют все проблемные вопросы.