Про адвокатуру, підприємництво і спрощене оподаткування

Нещодавно отримав електронного листа від Олександра Гончаренка. У нього виникли питання стосовно моїх публікацій. Нижче наводжу відповіді на поставлені питання.

Чому адвокат при реєстрації ФОП не може користуватись правами адвоката?

Я ніколи не говорив, що адвокат не може реєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності. Просто види діяльності адвоката слід розрізняти і не слід змішувати.

Відповідно до статті 6 ЗУ “Про адвокатуру”, адвокат реалізує професійні права при здійсненні професійної діяльності (“При здійсненні професійної діяльності адвокат має право...”).

Відповідно до статті 9 ЗУ “Про адвокатуру”, предметом адвокатської таємниці є відомості одержані адвокатом при здійсненні своїх професійних обов’язків.

Очевидно, що в реальному житті адвокат займається не тільки професійною, а й іншими видами діяльності.

Відповідно до статті 2 Правил адвокатської етики, дія Правил поширюється на всі види професійної діяльності адвоката і в частині, визначеній правилами, на іншу його діяльність.

Стаття 70 Правил адвокатської етики регулює співвідношення між професійними обов’язками адвоката і його громадськими, науковими, та іншими інтересами.

Отже, адвокат крім професійної може займатися й іншими видами діяльності, наприклад, громадською, науковою, публіцистичною та іншими. Серед інших можна згадати трудову (адвокат може найматися на роботу як юрисконсультом, так і працювати на іншій посаді, не обов’язково пов’язаній з юриспруденцією), а також підприємницьку. При цьому як підприємець адвокат може надавати юридичні послуги, а може і продавати помідори, закон цього не забороняє.

Але як було доведен вище, реалізовувати професійні права і гарантії адвокат має право лише при здійснення професійної діяльності.

Зі змісту 70 Правил адвокатської етики можна зробити висновок, що під професійними обов’язками адвоката розуміються обов’язки, що випливають з угод про надання правової допомоги. А відповідно до змісту статті 12 ЗУ “Про адвокатуру” та статті 4 Правил адвокатської етики угода про надання правової допомоги укладається клієнтом  адвокатом, що практикує індивідуально або з адвокатським об’єднанням.

Таким чином, на поставлене питання можна відповісти таким чином. Адвокат, що зареєструвався як фізична особа – підприємець може користуватись правами адвоката, але виключно при здійсненні професійної діяльності.

Чому адвокат і фізична особа-підприємець це взаємовиключні положення:

З точки зору теорії адвокатури?

Відповідно до положень діючого законодавства України?

Вище було показано, що я зовсім не вважаю, що “адвокат і і фізична особа-підприємець це взаємовиключні положення”.

Однак вважаю, що не слід змішувати адвокатську та підприємницьку діяльність однієї й тієї ж самої особи.

Нічого поганого в тому, щоб здійснювати адвокатську діяльність як підприємницьку, тобто, з метою отримання прибутку, я не вбачаю. Адже лікар може допомагати пацієнтам, працюючи у державній лікарні, а може і в лікарні приватній, суб’єкті підприємницької діяльності що має відповідну ліцензію.

Однак за чинного законодавства здійснювати адвокатську діяльність як підприємницьку не бачу можливостей.

Відповідно до статті 4 Закону України “Про адвокатуру”, яка має заголовок “Принципи та організаційні форми діяльності адвокатури”, адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об’єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання. Здійснення  адвокатської діяльності як підприємницької закон не передбачає. Слід визнати, що стаття 4 ЗУ “Про адвокатуру” чомусь, скажемо так, не дуже популярна. Бо виконання її вимог потребує певних зусиль і передбачає певні обмеження. Адже відповідно до ном цієї статті, щоб бути адвокатом мало отримати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, треба ще й обрати ту саму організаційну форму. А багато колег, що називають себе адвокатами і мають відповідні свідоцтва цього так і не зробили.

Що повинен захищати адвокат:

Інтереси клієнта?

Право?

Для студентів, що відвідують мій спецкурс “Адвокатура в Україні”, я сформулював наступну відповідь.

Адвокат має забезпечити реалізацію правових норм в інтересах клієнта.

Яка істинна причина (джерело) спору про підприємництво, прибутковість, господарювання адвокатів?

На жаль в Україні надзвичайно мало приділяється уваги теоретичним основам адвокатської діяльності. Ми не маємо навіть законодавчого визначення, що, власне, таке адвокатська діяльність.

Кому цікаві мої міркування з цього приводу може почитати статтю “До питання про поняття адвокатської діяльності”.

Там я намагався обгрунтувати наступні дефініції.

Адвокатська діяльність – це діяльність з надання правової допомоги фізичним та юридичним особам, що здійснюється адвокатами в рамках встановлених законом організаційних форм.

Відповідно, адвокат - особа, яка одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, прийняла Присягу адвоката України та в рамках передбачених законом організаційних форм фактично здійснює адвокатську діяльність, реалізуючи передбачені законом професійні права, виконуючи обов’язки та користуючись встановленими законом гарантіями.

Чому розділяється питання професійних прав та обов’язків (принципів) та питання оподаткування?

Як же їх не розділяти? Професійні права і обов’язки реалізуються адвокатом при здійсненні професійної діяльності. Оподаткуванню підлягають доходи адвоката.

Розглянемо найбільш хвилююче для багатьох питання. Можливість оподаткування доходів від адвокатської діяльності за спрощеною системою.

Відповідно до статті 291 Податкового кодексу України, спрощену систему оподаткування, обліку та звітності застосовують суб’єкти господарювання, більше того, суб’єкти підприємницької діяльності.

Згадаємо, що відповідно до статті 297 Податкового кодексу України платники єдиного податку звільняються від податку на доходи фізичних осіб у частині доходів (об’єкта оподаткування), що отримані в результаті господарської діяльності фізичної особи.

Отже, щоб доходи від здійснення адвокатської діяльності були об’єктом оподаткування єдиним податком, ці доходи мають бути доходами, отриманими в результаті господарської діяльності. Господарська діяльність фізичної особи – підприємця є підприємницькою. Таким чином, оподаткування доходів від адвокатської діяльності єдиним податком можливо лише за умови, що такі доходи вважатимуться доходами від підприємницької діяльності.

Однак в Рекомендаціях щодо оподаткування адвокатських об’єднань та адвокатів як самозайнятих осіб, що здійснюють незалежну діяльність, затверджених Рішенням ВККА № VI/4-97 від 18.03.2011р. прямо стверджуться, що адвокатська діяльність не є господарською і, зокрема, підприємницькою, а адвокат не є суб’єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність.

А раз адвокатська діяльність не є підприємницькою, то доходи від здійснення адвокатської діяльності не можуть бути об’єктом оподаткування єдиним податком відповідно до норм статті 297 Податкового кодексу України. Що і треба було довести.

Наведемо простий приклад. Адвокат, що одночасно є фізичною особою – підприємцем, уклав договір з клієнтом, передбачивши оплату за договором у розмірі, скажімо, 100 гривень.

То як слід оподатковувати отримані адвокатом-підприємцем кошти?

Якщо отримані адвокатом 100 гривень мають оподатковуватися єдиним податком, то це доходи від підприємницької діяльності. А оскільки підприємницька діяльність не є адвокатською, то угода адвоката з бабусею не має стосунку до професійної діяльності адвоката, тобто на відносини адвоката-підприємця з бабусею не поширюються передбачені законом адвокатські права і гарантії.

Якщо ж адвокат наполягатиме на тому, що угода з бабусею таки має стосунок до адвокатської діяльності, отримані 100 гривень не є доходом від підприємницької діяльності, а отже, не є об’єктом оподаткування єдиним податком, а тому адвокат-підприємець повинен сплатити з цієї суми податок на доходи фізичних осіб.

Звичайно, адвокат-підприємець може укласти з бабусею дві угоди, за однією надавати правову допомогу як адвокат, а за іншою отримувати оплату як підприємець.

Наскільки етичними будуть такі дії, хай читачі вирішують самі, не забуваючи про норми Цивіьного кодексу України, що стосуються правових наслідків удаваного правочину.

Чому адвокати не зобов’язані реєструватися суб'єктами господарювання, якщо їх діяльність підпадає під ознаки такої діяльності?

Справа в тому, що законодавець не вважає, що адвокатська діяльність має ознаки підприємницької. Тому адвокати здіснюють свою професійну діяльність в рамках передбаених законом організаційних форм.

І все ж таки. Що має такого адвокатура з непідприємницьким статусом, такого що відсутнє при здійсненні такої діяльності адвокатом-підприємцем?

Нічого. Просто, як було показано вище, чинне законодаство не дає можливості здійснювати професійну адвокатську діяльність як підприємницьку.

В той же час, я абсолютно не заперечую проти існування адвокатів-підприємців, якщо законодавство буде відповідним чином змінено.