Не корысти ради 2

Останні кілька днів довелося взяти участь у досить таки банальній дискусії. Професія юриста – це безкорисливе служіння людям чи просто заробляння грошей (у термінах деяких блоггерів – бабла).

Дискусія ця є банальною хоча б тому, що дехто значно більш авторитетний за всіх блоггерів разом узятих звелів свого часу віддавати «Богу – Богове, а кесарю – кесареве».

Тому юрист цілком може бажати заробітку. Головне, щоб він був чесний  з собою і з клієнтами.

Як свідчить мій особистий досвід, саме ті, хто найгучніше кричить про безкорисливість, і є найбільш жадібними до грошей.

Фарисеїв-бо вже нема, а фарисейство нікуди не поділося.

Особисто я ніколи не приховував ні того, що професія юриста для мене є джерелом існування в тому числі матеріального, ні скільки коштують послуги мої особисто і нашого адвокатського об’єднання.

Цю інформацію легко знайти на нашому сайті.

Зокрема, пропонований нами клієнтам договір містить таку умову:

він вправі сплатити суму, що він її вважає достатньою, або

відмовитись від оплати, повідомивши про це Виконавця протягом 10

(десяти) календарних днів з моменту отримання рахунку.

Було б цікаво, якби колеги (особливо ті, хто наполягає на тому, що гроші для юриста – не головне) поділилися своїм баченням щодо гонорарної політики.

І наостанок, дозволю собі навести розділ з моєї монографії

Головань І.В. Бізнес-адвокатура в Україні.– Донецьк: ТОВ “Юго-Восток, Лтд”, 2004.– 127с.

Оплата послуг бізнес-адвоката

Кошти, що їх адвокат отримує за свою роботу традиційно іменуються  “гонораром”. Саме слово “гонорар” було винайдене давньоримськими юристами для того, щоб якось відділити винагороду,  отримувану юристом, від платні, що сплачується за роботу іншим найманим працівникам. У Стародавньому Римі адвокату платили почестями, а не грішми, адже судові оратори належали до знаменитих і заможних сімей. З часом у клієнтів ввійшло у звичай обдаровувати адвокатів, у тому числі й грошима. Останні римські імператори дозволили адвокатам отримувати платню, прирівнявши їх професію до служби.

Питання, пов’язані з оплатою допомоги, що надається адвокатом клієнтові, дискутуються багато століть. Всі ці  сотні років люди не можуть прийти до згоди, яким чином слід винагороджувати адвоката за його допомогу і чи слід взагалі це робити. Сформувалися дві діаметрально протилежні позиції. Прибічники першої позиції вважають, що адвокатура – це таке ж ремесло, як усі інші, а тому адвокат має заробляти гроші так само, як і представники інших професій. Прибічники другої позиції наполягають на тому, що адвокат має бути безкорисливим, оскільки його діяльність має стосунок до права, до правосуддя, а гроші тут ні до чого. З цього приводу слід згадати слова одного з найвідоміших російських адвокатів початку ХХ сторіччя М.Г. Казаринова: “ Есть профессии, есть задачи, выполнение которых, в силу их высокого назначения, как-то плохо вяжется с представлением о денежной плате. Таковы задачи адвоката, защищающего подсудимого в уголовном деле, священника, выполняющего духовные требы, врача, борющегося за жизнь пациента, воина, сражающегося за благо родины. Все эти действия стоят как бы выше материальных расчетов и плохо мирятся  и соразмеряются с денежной мздой ” [1] .

Автор XIX сторіччя М. Молло у своїх  «Правилах адвокатської професії у Франції»[2]  говорив, що безкорисливість адвокатської професії вимагає, щоб адвокат задовольнявся скромним гонораром. На думку М. Молло, адвокат не має право усно чи письмово вимагати гонорару у клієнта, не має права брати у забезпечення гонорару векселя, не має право обумовлювати отримання в якості гонорару частини майна, що підлягає стягненню. Взагалі, забороняються всілякого роду угоди про гонорар! М.Молло наводить безліч інших обмежень: клієнти не повинні винагороджувати адвокатів у розмірах більших, ніж вони (клієнти) вважають за потрібне; непристойно заходити до клієнта за гонораром; навіть дати розписку за отриманий гонорар непристойно! М. Молло вважав, що хоч сучасний йому французький закон і не забороняв позовів адвокатів до клієнтів з приводу стягнення гонорару, такі позови адвокатів є неприпустимими, оскільки фактично перетворять адвокатуру у «платний мандат», тобто звичайний договір доручення. Гонорар має являти собою, так би мовити, добровільний подарунок клієнта. Отже, М.Молло і його однодумці хотіли відділити адвоката від найманих спеціалістів з метою укріплення авторитету адвокатської професії. Виконання їх принципів призводило до того, що адвокат працював начебто безплатно, а клієнт робив йому подарунок (гонорар). На думку автора, така безкорисливість межує з лицемірством. Цікаво, що у сучасній М.Молло Англії ситуація виглядала зовсім інакше. Він сам пише, що в Англії на бюро адвоката ставиться пісочний годинник, який не тільки визначає час, витрачений на консультацію, а й гонорар за неї. А все тому, що в Англії адвокатура вважалася ремеслом[3].

Цікаво, що представники описаних вище двох протилежних бачень адвокатської професії існують сьогодні в Україні і продовжують сперечатися. Істина ж, як завжди, десь посередині. Вже цитований  М.Г. Казаринов [4] визнавав, що оплати адвокатської допомоги не уникнути, а тому  закликав віддати у цьому питанні “богу – богове, а кесарю – кесареве”.

Оплата послуг  бізнес-адвокатів має певні особливості, обумовлені характером їх діяльності та клієнтурою. Зокрема, характер діяльності клієнтів бізнес-адвокатів обумовлює необхідність документального оформлення факту надання послуг і здійснення платежів. Крім того, має серйозне значення документальне підтвердження зв’язку наданих бізнес-адвокатами послуг з господарською діяльністю клієнта. Що й казати, принципи француза М.Молло, що вважав недостойним адвоката надавати клієнту звіт про витрати і навіть розписку про отримання гонорару, для українських бізнес-адвокатів неприйнятні абсолютно. Бізнес-адвокатура сама, певною мірою, є бізнесом.

Цікаво звернути увагу на те, що хоча в Російській Федерації адвокатська діяльність визнана законом некомерційною і не може мати на меті отримання прибутку, це ніяк не заважає російським адвокатам вважати адвокатуру суб’єктом ринку правових послуг[5] і вести мову про комерціалізацію адвокатської діяльності. Як зазначає російський адвокат Т.Пухова: «в умовах ринкової економіки послуги, що надаються адвокатами, не являючи собою якогось винятку, перетворились в продукт, що підлягає реалізації, збуту, просуванню на ринку аналогічних послуг»[6]. Не думаю, що ситуація в нашій країні  кардинально відрізняється від російської. 

Ми вже говорили, що в Україні  договори бізнес-адвокатів  (адвокатських об’єднань)  з клієнтами – учасниками відносин у сфері господарювання, є господарськими договорами про надання юридичних (правових) послуг. Такі договори мають відповідати нормам глави 63 Цивільного кодексу України (Послуги. Загальні положення) з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, а також Закону України «Про адвокатуру» і Правилам адвокатської етики. У договорі про надання юридичних послуг відповідно до статті 180 Господарського кодексу України   у будь-якому разі має бути погоджена ціна. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому Господарським кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за  послуги вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.  Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.  Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.  Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до статті 189 Господарського кодексу України, ціна   є формою грошового визначення вартості послуг. Ціна є істотною умовою господарського договору і зазначається в договорі у гривнях. Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін. На всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні ціни, ціни є вільними, що визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

Відповідно до статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Відповідно до тієї ж статті, у разі неможливості виконати договір про надання послуг, що виникла не з вини виконавця, замовник зобов'язаний виплатити виконавцеві розумну плату.

Отже, послуги бізнес-адвокатів мають оплачуватися як і інші послуги, з урахуванням норм законодавства, що регулює адвокатську діяльність.

Закон України «Про адвокатуру» не містить терміну «гонорар». Відсутній цей термін і у  Господарському і Цивільному процесуальних кодексах. У Господарському процесуальному кодексі України є норми про розподіл витрат на оплату «послуг адвоката». Цивільний процесуальний кодекс веде мову про оплату «допомоги адвоката». Термін «гонорар» застосовується в Правилах адвокатської етики, де досить докладно викладені  питання «гонорарної практики».

Відповідно до  Правил адвокатської етики,  гонорар - передбачена угодою про надання правової допомоги винагорода за виконані адвокатом дії по наданню правової допомоги. Гонорар не включає кошти, що вносяться клієнтом (його представником) на покриття фактичних витрат, пов'язаних з виконанням угоди. Відповідно до статті 17 Правил адвокатської етики, як розмір гонорару, так і розмір фактичних видатків, пов’язаних з виконання доручення обов’язково мають бути обумовлені у договорі бізнес-адвоката з клієнтом. Порядок визначення розміру і оплати фактичних втрат, пов’язаних з виконанням доручення, врегульовано статтею 34 Правил адвокатської етики. Відповідно до зазначеної статті адвокат має право, окрім гонорару, стягувати з клієнта кошти, необхідні для покриття фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення, якщо обов'язок клієнта з погашення цих витрат визначено угодою. Правила адвокатської етики фактично не обмежують склад фактичних витрат, вказуючи лише, що склад цих витрат має бути узгоджений в договорі про надання юридичних послуг. В Правилах зазначається, що до фактичних витрат, пов’язаних з виконанням  доручення,  можуть бути віднесені: оплата роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом; транспортні витрати; оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт; перекладу та нотаріального посвідчення документів; телефонних розмов; тощо. У договорі про надання юридичних послуг має бути також узгоджений порядок  погашення фактичних витрат (авансування, оплата по факту в певний строк і т. ін.) та може бути визначений їх обсяг.  Стаття 34 Правил адвокатської етики також передбачає, що у випадку, коли необхідність несення фактичних витрат певних додаткових видів або збільшення їх орієнтовного обсягу, визначеного раніше, з'ясувалася після укладення угоди, адвокат повинен негайно повідомити про це клієнта та отримати його згоду на погашення необумовлених раніше видатків.

Отже, на підставі договору про надання юридичних послуг, клієнт сплачує бізнес-адвокату (адвокатському об’єднанню) суму з двох складових: гонорару та відшкодування фактичних видатків. При цьому зазначимо, що у випадку, коли певні витрати не були передбачені договором, такі витрати, виходячи з норм законодавства і Правил адвокатської етики мають погашатися за рахунок гонорару. Оскільки, як було доведено вище, ціна є обов’язковою істотною умовою господарського договору про надання юридичних послуг, можна зробити висновок, що сума гонорару і сума відшкодування фактичних видатків, передбачених договором, являють собою ціну. Таким чином, під платою за послуги адвоката (у розумінні статей 44, 48, 49 Господарського процесуального кодексу України), оплатою допомоги адвоката (у розумінні статті 76 Цивільного процесуального кодексу України) слід розуміти ціну договору про надання юридичних послуг, тобто суму гонорару і передбачених договором фактичних видатків.

Відповідно до Правил адвокатської етики гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту, він повинен бути законним за формою і порядком внесення і розумно обґрунтованим за розміром. Щодо законності форми і порядку внесення гонорару  ситуація більш-менш зрозуміла. Слід  просто виконувати норми законодавства. Значно складніше «розумно обґрунтувати» розмір гонорару.

Цікаву градацію підходів до визначення гонорарної практики пропонують російські адвокати В.М.Буробін та його колеги з Адвокатської фірми «Юстіна».[7]

Адвокат, що застосовує перший підхід,  може вимагати максимальних ставок, демонструючи свій начебто високий рівень. Такий метод може спрацювати стосовно недосвідчених або ж дуже багатих клієнтів, для яких важливі не власне послуги і навіть не їх якість, а «елітність». Адже для багатьох «елітність» означає надзвичайну дорожнечу. Однак будь-яка проблема у стосунках між клієнтом і адвокатом за цих обставин буде значно гострішою. Клієнт цілком може відчувати себе ошуканим, оскільки він переплатив за послугу, яка не варта сплачених коштів. Тому адвокат, що вимагає завищений гонорар, може втратити не тільки клієнта, а й репутацію, бо невдоволений клієнт навряд чи скаже щось добре про свого колишнього юриста.

Другій підхід за думкою російських спеціалістів полягає в орієнтації на середньоринкові ціни. Такий підхід менш ризикований щодо втрат доходів у майбутньому. Складність його застосування полягає в тому, що жодних офіційних котирувань ставок адвокатських послуг не існує, а саме поняття «середньоринкова ціна» має умовний характер.

Третій варіант підходу полягає у пропозиції якісних послуг за дещо заниженими, порівняно з «середньоринковими», цінами однак такими, що дозволяють забезпечити мінімальну рентабельність. За думкою російських авторів така політика у довгостроковій перспективі є найефективнішою, оскільки вибір середньостатистичного клієнта визначається цими двома параметрами – якістю і ціною.

При четвертому варіанті адвокат чи адвокатська фірма працюють за демпінговими цінами, нижчими навіть за розмір витрат на ведення справи. Цікаво, що такі дії з боку адвоката виправдовуються необхідністю завоювання «нових сегментів ринку».

Однак, підсумовуючи вищенаведене, спеціалісти російської Адвокатської фірми «Юстіна» роблять цілком очікуваний висновок про те, що найчастіше застосовується змішаний, гнучкий варіант гонорарної політики,  що дозволяє отримувати максимально високі доходи у кожному конкретному періоді без ризику втрати доходів у майбутньому.

Відомий російський адвокат М.Ю.Барщевський стверджує, що за загальним правилом  ціна послуги адвоката повинна визначатися не стільки тим, як сам адвокат оцінює свою роботу, а головним чином тим, скільки готовий сплатити за ці послуги середній споживач[8].

У науково-практичному коментарі до закону України «Про адвокатуру»[9]  Т.В. Варфоломеєва і С.В. Гончаренко зазначають, що гонорар має бути розумно обґрунтованим за розміром, незважаючи на те, що сторони на свій розсуд визначають цю суму. Для визначення обґрунтованого розміру гонорару Т.В. Варфоломеєва і С.В. Гончаренко рекомендують використовувати фактори, перераховані у статті 33 Правил адвокатської етики. Втім, автори науково-практичного коментаря стверджують, що більшість наведених факторів, зокрема пов’язаних з самооцінкою адвоката, можуть бути визначені лише суб’єктивно і не завжди відповідатимуть дійсності. Разом з тим, Т.В. Варфоломеєва і С.В. Гончаренко вважають, що наведений перелік надає можливість адвокату обґрунтувати розмір гонорару.

Якою ж має бути гонорарна політика української бізнес-адвокатури?

Відповідно до чинного законодавства України, розмір оплати за договором про надання юридичних послуг, а значить і розмір гонорару визначається угодою сторін. Тому першим і головним критерієм розумної обґрунтованості  розміру гонорару є згода клієнта його сплатити.

Розглянемо інші критерії.

Відповідно до статті 33 Правил адвокатської етики при визначенні обґрунтованого розміру гонорару повинні братися до уваги наступні фактори:

1. Обсяг часу і роботи, що вимагаються для належного виконання доручення; ступінь складності та новизни правових питань, що стосуються доручення; необхідність досвіду для його успішного завершення.

2. Вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю адвокатом інших доручень або суттєво ускладнить їх виконання в звичайному часовому режимі.

3. Необхідність виїзду у відрядження.

4. Важливість доручення для клієнта.

5. Роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт.

6. Досягнення за результатами виконання доручення позитивного результату, якого бажає клієнт.

7. Особливі або додаткові вимоги клієнта стосовно строків виконання доручення.

8. Характер і тривалість професійних відносин даного адвоката з клієнтом.

9. Професійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката.

Звичайно, час є універсальним мірилом, а тому обсяг часу і роботи, що вимагаються для належного виконання доручення мають вирішальне значення при визначенні розміру гонорару. Слід, однак, зауважити, що по-перше, визначити обсяг часу, необхідного для виконання доручення, до початку його виконання не завжди можливо. По-друге, навіть коли обсяг необхідного часу відомий, це нічого для визначення розміру гонорару не дасть якщо з клієнтом не узгоджена одиниця виміру – погодинна ставка. Про погодинну ставку гонорару мова йтиме нижче.

Ступінь складності та новизни правових питань, що стосуються доручення, має значення для визначення розміру гонорару. Завдання бізнес-адвоката – переконливо пояснити клієнту, в чому полягає складність.

Необхідність досвіду для успішного завершення доручення, загальний  професійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката  впливають на розмір гонорару, але не безпосередньо. На думку автора, всі перераховані фактори  впливають не на розмір гонорару, а на вибір клієнтом адвоката. Досвідчений адвокат коштує дорожче. Адвокат, що має науковий ступінь, авторитет спеціаліста з певних питань, коштує дорожче. Адже у набуття досвіду, написання наукових праць, глибоке вивчення окремих галузей права інвестуються зусилля, час і кошти. Якщо бути чесним, незаплямована репутація і довіра колег теж можуть бути оцінені у гривнях.  В той же час, залучати досвідченого адвоката до вирішення елементарної проблеми – все одно, що забивати цвяхи комп’ютером. Саме тому клієнту вигідніше мати справу не з адвокатом-одинаком, а з адвокатським об’єднанням, до складу якого входять спеціалісти різного рівня досвіду і кваліфікації.

Той факт, що прийняття доручення може перешкоджати прийняттю інших доручень може бути пов'язаний не тільки з браком часу. Наприклад, уклавши договір к великим підприємством, бізнес-адвокат може втрапити в ситуацію, коли з багатьма потенційними клієнтами він не може працювати з наявності конфлікту інтересів. Адже чим більше клієнт, тим більшій кількості суб’єктів можуть суперечити його інтереси. Тому цілком доцільно завчасно узгодити збільшену суму гонорару, що компенсувала б можливі втрати.

Необхідність виїзду у відрядження більше впливає на розмір фактичних витрат, пов’язаних з виконанням доручення, ніж на розмір гонорару. Однак, якщо відрядження тривалі, незручності, що їх потерпатиме адвокат, цілком можуть слугувати підставою для збільшення гонорару.

Важливість доручення для клієнта – фактор, яким не слід зловживати. Звичайно, якщо питання дуже важливе, клієнт готовий платити більше. Однак бізнес-адвокат має працювати добросовісно завжди, а не в залежності від важливості доручення. Скажемо більше, для бізнес-адвоката неважливих доручень зовсім не повинно бути. Не можна забувати і про те, що після успішного завершення роботи, ставлення клієнта до ступеня важливості завдання цілком може змінитися. Клієнт, сплативши підвищений гонорар, потім  цілком може пошкодувати і обмежити, а то й припинити співпрацю з адвокатом. 

Використати при обґрунтуванні розміру  гонорару такий фактор, як роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт, досить складно. Відповідно до статті 21 Правил адвокатської етики,  забороняється давати клієнту запевнення і гарантії стосовно реального результату виконання доручення, прямо або опосередковано сприяти формуванню у клієнта  необґрунтованих надій, а також уявлення, що адвокат може вплинути на результат іншими засобами, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов'язків.  Тому цей фактор може бути використаний або після закінчення виконання доручення, або ж у випадку наявності у адвоката виняткових знань і досвіду. Наприклад, фактор особистої ролі адвоката може бути використаний у справах про стягнення збитків, особливо упущеної вигоди. Доказування у цих справах є справжнім мистецтвом.

Застосування такого фактору, як досягнення за результатами виконання доручення позитивного результату, якого бажає клієнт, найчастіше здійснюється шляхом узгодження додаткових виплат (премій) на випадок успішного завершення справи. Значно рідше укладаються угоди, відповідно до яких адвокат, що «програв справу», не отримує нічого. Слід зауважити, що багато адвокатів, як зарубіжних, так і вітчизняних вважають практику залежності розміру гонорару від результату виконання доручення неприпустимою або закликають обмежити укладення таких угод. Відомий російський адвокат Г.Резнік пише, що категорично заборонено укладати pactum de quota litis , тобто угоду з клієнтом, на підставі якої гонорар ставиться у залежність від результатів у справі, крім майнових спорів, де є ціна позову.[10] Таку позицію не можна вважати необґрунтованою, адже принцип добросовісності зобов’язує адвоката у будь-якому випадку ретельно готуватися  до належного виконання доручення.  Однак в Україні Правила адвокатської етики дозволяють враховувати зазначений фактор і на практиці результат при визначенні розміру оплати відіграє вирішальну роль досить часто. При цьому українські клієнти воліють платити юристу не тільки за умови прийняття бажаного рішення. Багато клієнтів хочуть обумовити виплату гонорару фактичним  виконанням рішення.

Адвокат цілком може ставити питання про підвищення гонорару у випадку терміновості виконання доручення, оскільки це пов’язано з більш напруженою працею у тому числі у неробочий час та у вихідні. Хоча така ситуація іноді просто свідчить про недоліки у здійсненні правової роботи.

В залежності від характеру і тривалості професійних відносин даного бізнес-адвоката (адвокатського об’єднання) з клієнтом гонорар може бути як збільшено, так і зменшено. Постійні клієнти часто вимагають знижок, і їх вимоги часто справедливі. В той же час, в Україні де бізнес-адвокатура тільки розвивається, постійні клієнти часом свідомо підвищують гонорари бізнес-адвокатам, що завоювали їх довіру. Сплачуючи підвищений гонорар, клієнти роблять своєрідну інвестицію, надають можливість адвокатським об’єднанням прискорено розвиватися. Таким чином клієнти, так би мовити, вирощують собі консультантів.

Отже,  критерієм розумної обґрунтованості розміру гонорару є його відповідність комплексу факторів, зазначених у статті 33 Правил адвокатської етики.

Ще одним критерієм обґрунтованості суми гонорару, навіть не тільки суми гонорару, а розміру оплати  послуг адвоката в цілому,  є так звана «співрозмірність». Критерій співрозмірності розміру оплати послуг адвоката запроваджено Вищим господарським судом України у Роз’ясненні від 04.03.98 р. N 02-5/78 «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України»[11] з наступними змінами та доповненнями. Відповідно до вказаного Роз’яснення витрати позивачів та відповідачів, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК. Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, і платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг. Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат, крім державного мита, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин суд з урахуванням обставин конкретної справи, зокрема, ціни позову, може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Аналогічна позиція викладена у Інформаційному листі ВГСУ від 13.02.2002 р. № 01-8/155 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів та внесення змін і доповнень до деяких інформаційних листів»[12] з наступними змінами та доповненнями

Способів визначення «співрозмірності» витрат на адвокатські послуги Вищий господарський суд не пропонує, а рекомендацію враховувати «конкретні обставини справи», у тому числі ціну позову ясною і легко зрозумілою назвати важко. Оскільки відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру", можна зробити висновок, що термін «співрозмірність» має відповідати терміну «розумна обґрунтованість» і визначатися аналогічним чином. Доречно згадати, що відповідно до статті 76 Цивільного процесуального кодексу України від 18.07.1963р., стороні, на користь якої постановлено рішення, суд присуджує з другої сторони витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката, який брав участь у справі, в розмірі до п'яти процентів від задоволеної частини позовних вимог, але не більше встановленої таксою суми. Відповідно до норм нового Цивільного процесуального кодексу України від 18 березня 2004 року № 1618-IV (стаття 84), граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Скоріше за все, тільки прийняття відповідного закону вирішить проблему «розумності» оплати адвокатських послуг. А сьогодні на практиці ця розумність визначається «внутрішнім переконанням» суддів.

Цивільний і Господарський кодекси  як і Правила адвокатської етики вимагають, щоб розмір гонорару і порядок його внесення чітко визначалися в угоді про надання правової допомоги (договорі про надання юридичних послуг), причому в угоді мають міститися і  засади обчислення гонорару (фіксована сума, погодинна оплата, доплата гонорару за позитивний результат по справі, тощо).

На практиці системи оплати правових послуг бізнес-адвокатів, що склалися в Україні, відповідають загальносвітовим. В Україні використовується і оплата у фіксованій сумі (К.К.Лєбєдєв називає її «оплата у твердій грошовій сумі»[13]), і почасова погодинна оплата,  і оплата за конкретним результатом.

Оплата у фіксованій сумі більш характерна для оплати послуг бізнес-адвокатів, що надаються на підставі разових договорів. Мова йде про окремі доручення, що полягають у виконанні певного набору дій, спрямованих на досягнення необхідного клієнту результату. Як приклад можна навести підготовку установчих документів і державну реєстрацію нових юридичних осіб; підготовка проектів договорів; разові усні консультації;  підготовка письмових консультацій і висновків з питань законодавства.

Різновидом оплати у фіксованій сумі є поетапна оплата. Така система оплати застосовується у випадках, коли виконання доручення можна поділити на декілька завершених етапів. Так, при наданні послуг з підготовки установчих документів і державної реєстрації юридичної особи, бізнес-адвокат може отримати перший платіж по завершенні етапу підготовки документів, а наступний платіж – після здійснення державної реєстрації.

Оплата за конкретним результатом також є різновидом фіксованої оплати, але її отримання бізнес-адвокатом обумовлено фактичним досягненням необхідного клієнту результату. Вище ми вже говорили про те, що не всі адвокати вважають етичним використання такої системи оплати, однак українське законодавство і Правила адвокатської етики її допускають. К.К.Лєбєдєв[14] вважає, що оплата за кінцевим результатом у більшій мірі відповідає інтересам клієнта-замовника, ніж юриста-виконавця, однак юристи-практики, впевнені  своїх силах, досить часто погоджуються на такі умови. Звичайно, тут є ризик, але конкуренція на ринку правових послуг, за думкою К.К.Лєбєдєва змушує юристів приставати на умови, вигідні клієнтам. У вигляді різного роду бонусів і премій оплата з кінцевим результатом може поєднуватися з іншими системами оплати послуг бізнес-адвокатів.  

Іноді оплата за кінцевим результатом визначається у відсотках від стягнутої суми.  На нашу думку, обрання  такої системи оплати не завжди можна вважати доцільним. По-перше, це прийнятно тільки для клієнта-позивача у позовах про стягнення коштів та майна. Причому на нашу думку більш правильно було б визначати гонорар таким чином при стягненні збитків, моральної шкоди, а також в інших випадках, коли розрахунок і обґрунтування ціни позову здебільшого залежить від кваліфікації та мистецтва адвоката. В той же час, у випадку пред’явлення позову про стягнення вартості поставленої продукції визначати гонорар у відсотках від цієї самої вартості навряд чи доцільно. Слід також звернути увагу і на той факт, що дуже часто фактичні затрати часу і праці адвоката у процесах про стягнення одного мільйона гривень і десяти мільйонів є тотожними. Але якщо обраховувати гонорар у відсотках до дохід адвоката у другому випадку буде більше у десять разів. Навряд чи доцільно застосовувати такий спосіб розрахунків при наданні адвокатських послуг відповідачу (відсоток від суми, у стягненні якої відмовлено), адже якщо відповідач не повинен платити позивачу, адвокат повинен це доводити незалежно від розміру власної винагороди.

При наданні бізнес-адвокатами послуг клієнтам на підстав і комплексних договорів може застосовуватися так звана абонентська плата, тобто фіксований періодичний (місяць, квартал) платіж, що не залежить від фактичного обсягу наданих послуг. При застосуванні такої системи оплати, бізнес-адвокат (адвокатське об’єднання) бере на себе зобов’язання протягом строку дії договору надавати клієнту передбачені договором юридичні послуги. Обсяг послуг, що мають надаватися, визначається  потребами клієнта у відповідний період.

Всі перераховані вище системи оплати послуг бізнес-адвокатів мають спільний суттєвий недолік. Він полягає в тому, що визначити завчасно обсяг часу, зусиль і ресурсів, що будуть витрачені на надання юридичних послугах у більшості випадків просто неможливо. Справа в тому, що доручення, які виконує адвокат, адвокатські послуги, надзвичайно різноманітні. В одних випадках (реєстрація суб’єкта підприємницької діяльності, підготовка документів на отримання ліцензії, підготовка проекту господарського договору) цілком можливо визначити необхідний обсяг праці адвоката, його помічників та технічних працівників. Виходячи з цих даних можна обрахувати середньозважений час виконання послуги та калькулювати і встановити фіксовану розцінку. В той же час, у багатьох випадках (можна навіть сказати у більшості випадків) такого розрахунку зробити просто неможливо. Наприклад, хто може сказати, скільки часу триватиме судовий розгляд справи? Строк розгляду справи залежить від багатьох невідомих на початку процесу факторів. Зокрема на яку дату суд призначить розгляд, чи з’являться в цей день всі учасники процесу. Невідомо які питання постануть в ході розгляду справи, чи будуть призначені експертизи, чи виникне потреба у допиті додаткових свідків і таке інше. Проблематично визначити час участі адвоката як консультанта під час здійснення перевірок державними контролюючими органами,  у переговорах з контрагентами, тощо. Тому у сторін за договором про надання правових послуг, де сума оплати не залежить від фактичного обсягу роботи, завжди існує причина залишитися невдоволеним. Якщо обсяг роботи більше передбачуваного, втрачає юрист, якщо менше – клієнт об’єктивно заплатив більше належного.

Проблема не нова. Мабуть, саме для її вирішення Правила адвокатської етики допускають  можливість наступної зміни гонорару (у випадку, якщо така зміна передбачена угодою), визначеного у фіксованій сумі, у зв'язку із суттєвим зростанням або зменшенням обсягу допомоги, що має бути надана, та наслідки недосягнення згоди з цього питання. Але зміна гонорару – це нові переговори з клієнтом. А кожен бізнес-адвокат знає, що переговори про розмір гонорару одні з найважчих переговорів.

З усього вищенаведеного можна зробити висновок, що оптимальною є саме погодинна оплата юридичних послуг. Як уже зазначалося,  час є універсальним мірилом, тому погодинна оплата послуг юристів взагалі і адвокатів зокрема є найбільш поширеною у світі. Звичайно, система оплати юридичних послугах, заснована на використанні погодинних ставок теж має свої недоліки. По-перше, клієнту важко планувати витрати на оплату консультаційних послуг, оскільки спрогнозувати час що його витратить бізнес-адвокат на виконання доручення, часто неможливо. По-друге, клієнту надзвичайно важко проконтролювати реальну кількість годин, витрачених бізнес-адвокатом на виконання доручення.

Однак, перефразуючи відому фразу Черчилля, можна сказати, що погодинна система оплати адвокатських послуг недосконала, проте кращої ще не винайдено.

Впровадження погодинної системи розрахунків   в Україні викликало і викликає певні ускладнення. В особистій адвокатській практиці автора досягнення згоди з клієнтами про застосування  погодинної оплати було чи не найскладнішим питанням в організації роботи адвокатського об’єднання. Заперечення клієнтів обґрунтовувалися вже зазначеними вище недоліками погодинної системи: неможливістю для  клієнта з  самого початку підрахувати свої видатки, а також труднощами  здійснення контролю за витраченим адвокатом часом.

Нагадаємо, що суть погодинної оплати полягає в тому, що адвокат (адвокатське об’єднання) підраховує час, витрачений на виконання доручення клієнта і пред’являє йому рахунок, виходячи з узгодженої погодинної ставки та витраченого часу. Проблема клієнта полягає в тому, що він не знає скільки часу займе виконання доручення, а також у більшості випадків не може проконтролювати наскільки точно адвокат фіксує витрачений час і чи не допускає він “приписок”.

Для того, щоб переконати клієнтів у доцільності і вигідності погодинної системи, особисто автор намагався звернути їх увагу на наступні обставини.

Перш за все, стосунки бізнес-адвоката і клієнта з самого початку мають ґрунтуватися на довірі. Якщо клієнт сумнівається у чесності свого адвоката і вважає, що той може приписати кілька зайвих годин до свого звіту, співпрацю з цим адвокатом не варто й починати. Звичайно, довіра – річ дуже суб’єктивна, але тут нічого не поробиш. Обираючи адвоката, клієнт  має використовувати здоровий глузд та життєвий досвід. Не має значення, на чому ґрунтується довіра клієнта, але на самому початку співпраці з адвокатом довіра має бути.

На думку автора, довіра має бути взаємною. А тому прийнятним як для адвоката, так і для його клієнта шляхом для впровадження системи погодинної оплати є надання клієнту права на свій розсуд коректувати суму гонорару, розраховану адвокатом (адвокатським об’єднанням).

Відповідно до угод про надання адвокатських послуг, розроблених і використаних автором у практичній адвокатській діяльності, клієнту надавалося право у випадку, коли він вважав що сума гонорару, розрахована адвокатом (адвокатським об’єднанням) є завищеною, сплатити суму, яку клієнт вважає достатньою або відмовитися від оплати. Надання такого права “заспокоює” клієнта, особливо на початковому етапі співробітництва з бізнес-адвокатом (адвокатським об’єднанням). Клієнт почуває себе, так би мовити, “застрахованим” від приписок чи навіть шахрайства з боку адвоката. Слід зазначити, що практично ніхто з клієнтів адвокатського об’єднання, у складі якого автор здійснює свою адвокатську практику, наданим йому правом зменшувати розмір гонорару не зловживав. Поодинокі випадки зменшення гонорару здебільшого були пов’язані з тим, що адвокати-початківці завищували час виконання доручення в силу саме своєї недосвідченості. З набранням таким адвокатом необхідного досвіду проблеми, як правило, зникали.

Для обрахування витраченого бізнес-адвокатами, що працюють у складі адвокатських об’єднань,  на надання послуг клієнту часу доцільно використовувати спеціальні комп’ютерні програми. Зокрема, така програма розроблена і використовується  в адвокатському об’єднанні, в якому працює автор. Працівниками бухгалтерії до бази даних записується інформація про клієнтів, з зазначенням передбачених укладеними договорами про надання юридичних послуг погодинних ставок. Кожен адвокат на своєму персональному комп’ютері, підключеному до загальної мережі адвокатського об’єднання,  заносить до системи інформацію про суть виконаної для клієнта роботи та витрачений час. Програма автоматично обробляє інформацію та дозволяє виписувати рахунки. Крім того, програма надає керівництву адвокатського об’єднання можливість сформувати звіт фактично за будь-який проміжок часу. Сформувавши відповідний звіт можна  отримати інформацію про обсяг послуг, наданих певному клієнту всіма адвокатами об’єднання  або про обсяг послуг наданих різним клієнтам певним адвокатом.

Повернемося до визначення розміру погодинної ставки. Розмір гонорару визначається угодою сторін при укладені договору Звичайно, при визначенні розміру погодинної ставки беруться до уваги всі перераховані вище фактори, що впливають на розмір гонорару. Однак ми маємо визнати, що погодинна  ставка визначається ринком, тобто попитом і пропозицією.

На сьогоднішній день розмір погодинних ставок бізнес-адвоката в Україні у більшості випадків значно нижчий від адвокатських гонорарів у розвинутих країнах. І пов’язано це не тільки з тим, що рівень оплати праці в Україні взагалі нижче, ніж у розвинених країнах. Нагадаємо, гонорар адвоката не є заробітною платою, це оплата послуг. А ціни, скажімо, на товари, в Україні вже досить давно не дуже відрізняються від світових. На нашу думку, справа ще і в тому, що в Україні тільки складається традиція користуватися юридичною допомогою, як у господарській діяльності, так і в повсякденному житті.

Наведемо кілька прикладів. Відома автору а встрійська адвокатська фірма  пропонує такі погодинні ставки: партнер – 350 Євро/год.; асоціатор – 250 Євро/год. Британська фірма, у переговорах з якою автор брав участь,  пропонує клієнтам погодинні ставки: партнер – 295 фунтів/год.; асоціатор – 240 футів/год.; старший солісітор - 185 фунтів/год.; молодший солісітор - 135 фунтів/год.; солісітор-стажер - 125 фунтів/год. Як стверджує К.К.Лєбєдєв, у Російській Федерації за годину консультації юристи отримують від 50 руб. до 200 доларів США.[15] Щодо українських юристів, за даними, опублікованими газетою «Юридична практика», у 2002 році погодинні ставки гонорарів провідних юридичних фірм в Україні складали від 27 грн. до 1350 грн.[16] Та ж «Юридична практика» у 2003 році наводить аналогічні дані чомусь у доларах.  Ставки гонорарів провідних українських юридичних фірм у 2003 році складали від 5 до 500 доларів.[17]

Особливу увагу Правила адвокатської етики приділяють питанням списання гонорару. Під списанням гонорару Правила розуміють  обернення внесеного клієнтом гонорару у власність адвоката. Відповідно до норм Правил право на списання гонорару в повному обсязі виникає у адвоката тільки після завершення виконання доручення. Разом з тим, Правила допускають, що  адвокат має право частково списувати гонорар по ходу виконання доручення, якщо інше не передбачене угодою про надання правової допомоги. Відповідно до норм Правил адвокатської етики право адвоката на отримання невнесеного (недовнесеного) гонорару не залежить від результату виконання доручення, якщо інше не передбачене угодою про надання правової допомоги.

Важливою проблемою саме для бізнес-адвокатури є віднесення оплати адвокатських послуг на валові втрати клієнта – суб’єкта господарювання.

Відповідно до п. 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Таким чином, для віднесення оплати послуг бізнес-адвоката на валові витрати клієнт має  документально підтвердити факти використання результатів наданих бізнес-адвокатом  послуг у власній господарській діяльності клієнта. В той же час, ми вже неодноразово зазначали, що питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків є предметом адвокатської таємниці. Отже, розкриття суті наданих консультацій для підтвердження їх зв’язку з господарською діяльністю клієнта призводить до розкриття адвокатської таємниці. Зрозуміло, що такий стан справ не завжди відповідає інтересам суб’єктів господарювання. Адже консультації бізнес-адвоката цілком можуть стосуватися і певних проблем у діяльності клієнта, зокрема і пов’язаних зі сплатою податків, а тому розкриття змісту консультацій податковим органам є неприпустимим.

Радикальним вирішенням цієї суперечності було б удосконалення законодавства, а саме запровадження норми, відповідно до якої оплата адвокатських послуг має покладатися на валові витрати клієнта без підтвердження зв’язку наданих послуг з його господарською діяльністю.

В рамках же чинного законодавства можна рекомендувати оформлення документа, що засвідчує факт надання юридичних послуг (наприклад – акту) в якому зазначати, що надані послуги використовуються у господарській діяльності, а їх суть – складає адвокатську таємницю.

Вище ми вже згадували, що економічно дуже вигідним для суб’єктів господарювання, що користуються допомогою адвокатів і адвокатських об’єднань, є передбачена процесуальними законами можливість звернення платежів за послуги адвоката на протилежну сторону судового процесу. Слід зазначити, що Господарський процесуальний кодекс не обмежує розміру витрат на адвокатські послуги, однак на думку ВГСУ[18] розмір адвокатського гонорару має відповідати обставинам конкретної справи (бути «спів розмірним»). Залучення адвоката для захисту прав і інтересів суб’єктів господарювання в суді дозволяє, по-перше, зекономити кошти у випадку успішного завершення справи, по-друге, стягнення суми оплати адвокатських послуг з порушника прав слугуватиме додатковою санкцією за протиправні дії.

Цікаве питання відповідальності адвоката у випадку недостатньої якості наданих клієнту послуг. Одразу зауважимо, що суб’єкт господарювання, який користується послугами штатного юриста практично не має шансів отримати від нього юриста відшкодування збитків, завданих некомпетентними діями. Пов’язане це з обмеженням відповідальності, передбаченим трудовим правом. У випадку співпраці з адвокатом ситуація зовсім інша. Як  уже було сказано, адвокат за своєю суттю є зовнішнім консультантом. Тому у випадку порушення ним умов договору, чи завдання клієнту шкоди, адвокат повинен нести відповідальність за загальними цивільно-правовими нормами. Крім того, законодавство передбачає дисциплінарну відповідальність адвоката за порушення законодавства та правил адвокатської етики. У світі поширена практика страхування відповідальності адвоката перед клієнтом. В принципі, така форма захисту інтересів клієнта можлива і в нашій країні. Є підстави сподіватися, що в недалекому майбутньому таке страхування широко застосовуватиметься і в Україні.

  Висновки.

Зробимо висновки. Послуги бізнес-адвокатів мають оплачуватися як і інші послуги, з урахуванням норм законодавства, що регулює адвокатську діяльність. На підставі договору про надання юридичних послуг, клієнт сплачує бізнес-адвокату (адвокатському об’єднанню) суму з двох складових: гонорару та відшкодування фактичних видатків. Сума гонорару і сума відшкодування фактичних видатків, передбачених договором, являють собою ціну договору про надання правової допомоги.

Оплата послуг  бізнес-адвокатів має певні особливості, обумовлені характером їх діяльності та клієнтурою. Зокрема, характер діяльності клієнтів бізнес-адвокатів обумовлює необхідність документального оформлення факту надання послуг і здійснення платежів. Крім того, має серйозне значення документальне підтвердження зв’язку наданих бізнес-адвокатами послуг з господарською діяльністю клієнта.

Оптимальною є система оплати юридичних послуг, побудована на застосування погодинних ставок. Суть погодинної оплати полягає в тому, що адвокат (адвокатське об’єднання) підраховує час, витрачений на виконання доручення клієнта і пред’являє йому рахунок, виходячи з узгодженої погодинної ставки та витраченого часу. Для забезпечення інтересів клієнта доцільно надавати йому право коректувати суму гонорару, розраховану адвокатом (адвокатським об’єднанням).