Право на захист своїх інтересів шляхом отримання професійної правничої допомоги  – є беззаперечним, оскільки воно гарантоване як Конституцією України, так і процесуальними кодексами кожного судочинства: кримінального, господарського, цивільного та адміністративного.

Проте, в останньому випадку, вказане право не стільки можливо поставити під сумнів, скільки необхідно розуміння алгоритму його використання, особливо суб’єктом владних повноважень в одній особі, яка є Відповідачем по справі.  

З одного боку, кожній фізичній особі, яка має адміністративну процесуальну правоздатність та адміністративну процесуальну дієздатність, Кодексом адміністративного судочинства України (далі за текстом - КАС України (ст.ст. 43 та 55) гарантовано право доручати ведення справи представникові, яким  відповідно до ч.1 ст. 57 КАС України  може бути адвокат або законний представник.

Разом з тим, зазначивши у ч.1 ст. 44 КАС України про рівність процесуальних прав та обов’язків, законодавець відокремив права фізичної особи та права суб’єкта владних повноважень (далі за текстом -СВП), гарантуючи право на їх реалізацію хоча й в одній статті, проте в різних частинах, що пояснюється їх відмінністю.

Так, зі  ст. 43 КАС України слідує, що лише адміністративна процесуальна правоздатність (здатність мати процесуальні права та обовязки в адміністративному судочинстві)  як фізичної особи, так і СВП презюмується, про що вказано в ч.1 ст. 43 КАС України, тоді як здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов’язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність) має свої особливості та відмінності як для фізичної особи так і для СВП, у зв’язку із чим процедура набуття такого права регламентується різними нормами права.

Відключити

Таким чином, умови набуття фізичними особами та СВП права доручати ведення справи представникові є різними, що слідує й з завдання адміністративного судочинства, яким за ст. 2 КАС України є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб від порушень з боку СВП, тобто останні та фізичні/юридичні особи, як сторони, переслідують інтереси, які протирічать одне одному, а отже є відмінними.

Так, за ч.2 ст. 43 КАС України адміністративна процесуальна дієздатність належить фізичним особам, які досягли повноліття і не визнані судом недієздатними, а також фізичним особам до досягнення цього віку у спорах з приводу публічно-правових відносин, у яких вони відповідно до законодавства можуть самостійно брати участь.

Умови набуття адміністративної процесуальної дієздатності СПВ наведено в ч.3 цієї ж статті, згідно якої право доручати ведення справи представникові гарантується та не може бути обмежено.

Тобто право на представництво своїх інтересів у адміністративній справі фізичної особи є відмінним від такого ж права СВП,  оскільки згідно ст. 46 КАС України фізична особа може бути в адміністративному праві виключно Позивачем, за виключенням наявності адміністративного позову СВП.

Проте,  коли вказана фізична особа є стороною по справі у зв’язку із своїм службовим становищем (посадовим чи службовим) в органах державної влади, державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, то  має відповідну адміністративну процесуальну дієздатність   саме як СВП. 

Відключити

Вищенаведене пояснюється й практичним застосуванням вищенаведених висновків, коли міський голова, наприклад, як Відповідач по справі, втрачає свої повноваження, то його представник також перестає бути стороною у справі, хоча фізична особа (колишній мер)  існувати не перестала, що в свою чергу  не обмежує нового мера реалізувати своє право на представництво шляхом залучення до справи іншого представника.

Так, за ст. 42 КАС України учасниками справи є сторони та треті особи.

Визначення сторони наведене в ст. 46 КАС України, відповідно до ч. 1 якої сторонами в адміністративному процесі є Позивач та Відповідач.

Відповідно до вимог ст. 46 КАС України Відповідачем в адміністративній справі може бути виключно суб’єкт владних повноважень, якщо останній сам не звертався до суду з позовом.

Відключити

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 КАС України суб’єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов’язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить органам державної влади, іншим державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам, підприємствам, установам, організаціям (юридичним особам) (ч.3 ст. 43 КАС України).

За ст. 12 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста та  очолює виконавчий комітет міської ради, головує на її засіданнях.

Посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст.1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Таким чином, міський голова є суб’єктом владних повноважень, до якого подано  позов, тобто який має адміністративну процесуальну правосуб’єктність Відповідача,  у зв’язку із чим має здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов’язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), що гарантовано ч.3 ст. 43 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст. 44 учасники справи мають рівні процесуальні права та обов’язки, в т.ч. й користуватися правничою допомогою.

Право брати участь у судовому процесі через представника, гарантовано також ст. 55 КАС України.

За ч.2 ст. 16 КАС України, представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом.

У справі, в якій наше адвокатське об’єднання представляє інтереси Позивача, останній звернувся до адміністративного суду з адміністративним позовом до міської ради та міського голови, в якому просить визнати рішення міської ради протиправними та зобов`язати вчинити певні дії, згідно позовних вимог.

Ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній адміністративній справі.

Чи має право міський голова на представництво своїх інтересів в суді по цій справі саме адвокатом, чи встановлено законом процедуру (спосіб) реалізації такого права, та якими документами може бути підтверджено повноваження такого представника?

Право користуватися професійною правничою допомогою, в т.ч. й в суді не викликає жодного сумніву та ніким не заперечується (нарешті), оскільки гарантовано ст. 59 Конституції України.

Необхідно пам’ятати, що відповідно до вказаного закону правова основа діяльності адвокатури України правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України (ст.3), а  одним із принципів здійснення адвокатської діяльності є законність.

Забезпечення законності гарантується ст. 19 Конституції України, за якою ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.ст. 1 та  8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннями ст.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Визначення «законності» або «згідно із законом » досить широко наведено в практиці ЄСПЛ, яка  є  джерелом права, у зв’язку із чим є обов’язковою до врахування судами при розгляді справ відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, в рішенні «Салов проти України» (Salov v. Ukraine)  від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ нагадав, що фраза «відповідно до закону» вимагає, щоб певний захід мав відповідне  підґрунтя в національному праві.

Крім того, у рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р.,  заява №11901/02, в п. 60 ЄСПЛ зазначено, що «законність розуміють як фундаментальну юридичну категорію, що є критерієм правового життя суспільства і громадян; законність також розглядають як «принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин».

Ще однією вартою уваги справою за статтею 8 Конвенції, в якій йдеться про принцип законності, є «Володимир Поліщук та Світлана Поліщук проти України» (Vladimir Polishchuk and Svetlana Polishchuk v. Ukraine, заява № 12451/04), рішення від 30 вересня 2010 року, в п.44 якого ЄСПЛ наголосив, що «словосполучення «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції, по суті, стосується національного законодавства і встановлює обов’язок забезпечувати дотримання матеріальних та процесуальних норм (див. рішення від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява № 11901/02, п. 49).

Однак концепція «законності» стосується не лише статті 8, але й багатьох інших статей Конвенції. Наприклад, у справі «Кац та інші проти України» (Kats and Others v. Ukraine, заява № 29971/04), рішення від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ зазначив, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться в пункті 1 статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства і встановлюють обов’язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

За ч.1 ст. 26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для здійснення адвокатської діяльності є лише договір про надання правової допомоги, який має містити (в разі наявності) посилання на обмеження щодо вчинення окремих процесуальних дій, оскільки адвокат зобов’язаний діяти виключно в межах повноважень, наданих йому клієнтом (ч.4 ст. 26 вказаного закону).

При цьому, вказаною нормою визначено й перелік документів, якими можуть бути посвідчені повноваження адвоката на надання правової допомоги:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

При цьому, згідно з вимогами ч.3 ст. 26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» повноваження адвоката як представника в адміністративному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.

За ст.1 КАС України порядок здійснення судочинства в адміністративних судах визначено КАС України, за ч. 2 ст. 16 якого представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом, чиї повноваження відповідно до ст. 59 підтверджуються:

- довіреністю або;

- ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За  2 ст. 26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об’єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» рішення Ради адвокатів України є обов’язковими до виконання всіма адвокатами.

Рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41 із змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 14 лютого 2020 року № 29 та рішенням Ради адвокатів України від 17 листопада 2020 року № 118, затверджено Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги (далі за текстом - Положення), яке встановлює єдині для всіх адвокатів України, адвокатських об’єднань/адвокатських бюро правила виготовлення, оформлення, зберігання, обліку ордерів (п.1 Положення).

Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням та повинен містити обов’язкові реквізити, передбачені цим Положенням (п.4 Положення).

Ордер, який видається адвокатським об’єднанням, обов’язково має містити підпис адвоката, який надає правничу (правову) допомогу на підставі цього ордера, та підпис керівника адвокатського бюро, адвокатського об’єднання і скріплений печаткою юридичної особи (п.10 Положення).

За вимогами п. 12.11 Положення  ордер має містити такий обов’язковий реквізит як Підпис адвоката, який надає правову допомогу, якщо ордер, виданий адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням (у графі «Адвокат»).

Наголошуємо увагу, що зміст  ч.1 ст. 26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо єдиної підстави для здійснення адвокатської діяльності, а саме укладення відповідного договору, зумовила вимоги п.  12.3. Положення, за яким у ордері повинно бути посилання на договір про надання правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа. 

Таким чином, системний аналіз вищезазначених норм права дає підстави для висновку, що договір на представлення інтересів міського голови, в якості Відповідача у адміністративній справі має бути укладений від імені саме міського голови, як СВП, оскільки укладення договору від імені фізичної особи не наділяє відповідного адвоката  повноваженнями на ведення справи від імені субєкта владних повноважень.

Крім того, вимоги до форми та змісту договору про надання правової допомоги містяться у ст. 26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за ч. 3 якої  до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права, а в ч.5 зазначено, що зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України.

За ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження новообраного міського голови починаються з моменту складення ним присяги відповідно до ЗУ "Про службу в органах місцевого самоврядування" на пленарному засіданні міської ради, на якому відповідною територіальною виборчою комісією були оголошені рішення щодо його обрання та реєстрації.

Право суб’єкта владних повноважень, як Відповідача у адміністративній справі, мати представника та доручати останньому ведення справи, чим реалізовувати свою адміністративну процесуальну дієздатність, гарантовано ст. 43 КАС України.

Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать зокрема органи місцевого самоврядування.

За п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується: до замовників, визначених п.п. 1-3 ч. 1 ст. 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

За вимогами ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю. (п.13 ч.1).

Відповідно до ч. 2 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до ст.19 цього Закону, за ч.2 якої звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

З системного аналізу вищевказаних норм чинного законодавства слідує, що міський голова, як суб’єкт владних повноважень та Відповідач по адміністративній справі, для отримання професійної правничої допомоги повинен укласти договір про закупівлю послуг з надання професійної правничої допомоги в порядку визначеному Законом України «Про публічні закупівлі», інформація про що  у вигляді звіту про договір (п.13 ч.1 ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі») або звіт про результати проведення закупівлі має бути оприлюднена протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю або протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно.

Таким чином, на нашу думку, на підтвердження повноважень вести адміністративну справу від імені міського голови, як суб’єкта владних повноважень, адвокатом, відповідно до ч.4 ст. 59 КАС України може бути надано:

• довіреність, в якій міститься посилання на укладений договір про надання професійної правничої допомоги з визначенням обсягу обмежень повноважень на вчинення певної процесуальної дії (ч.2 ст. 60 КАС України);

• ордер, виданий відповідно до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який відповідає вимогам  Положення  про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого  Рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41 в редакції на час видачі ордеру, в т.ч. але не вичерпно містить:

- підпис керівника адвокатського бюро/адвокатського об’єднання і скріплений печаткою юридичної особи (п.10 Положення) в разі видання ордеру адвокатським об’єднанням;

- підпис адвоката, який безпосередньо здійснює надання правничої (правової) допомоги.

- посилання на договір про надання правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа (п.12.3 Положення);

Довідково: 

• неоприлюднення відповідного звіту про укладення договору відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», між адвокатом та міським головою  свідчитиме про порушення з боку останнього вимог чинного законодавства, що тягне за собою відповідні правові та політичні наслідки;

• представлення  інтересів СВП без повноважень може становити склад кримінального правопорушення, за що ст. 400-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність, про що необхідно пам’ятати адвокатам.