Обшук – подія дуже неприємна: незнайомі та недружньо налаштовані люди не лише вторгаються у ваше житло, офіс або на виробництво та порсаються в речах, але й забирають їх. І дуже часто керуються вони при цьому не інтересами справи, а інтересами особистими.

За роки своєї адвокатської практики я ще жодного разу не бачив ухвали слідчого судді, де були б чітко визначені конкретні речі, які слід відшукати та вилучити під час обшуку. Зазвичай в подібних ухвалах написано щось на кшталт  «речі та документи, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення», «грошові кошти», «блокноти, ноутбуки, системні блоки, планшети та інші носії інформації».  Тому забирається все, на що впаде око слідчого і його супроводу.

Давайте змоделюємо цілком реальну ситуацію.

Існує «фактове» кримінальне провадження за статтями 190, 191, 204, 212 та 364 Кримінального кодексу України, в якому час від часу вчиняються слідчі дії. Слідчий звернувся з клопотанням про дозвіл на обшук  до слідчого судді і отримав відповідну ухвалу, яка, завдяки своїй розмитості, дозволяє вилучати і комп’ютери, і інші пристрої для зберігання інформації, і мобільні телефони, і гроші, і документи. З цією ухвалою та групою підтримки з п’ятьох оперативників та стількох же спецпризначенців з автоматами і в балаклавах він прибуває до офісу якогось товариства з обмеженою відповідальністю на початку робочого дня. Вилучається бухгалтерська документація, комп’ютери, смартфони співробітників та готівка. Робота паралізована і збитки величезні.

Має право слідчий тепер на свій розсуд розпоряджатись чужою власністю? Що він має робити з цим майном та грошима? Здоровий глузд підказує, що має бути клопотання до слідчого судді про накладення арешту на майно. І саме слідчий суддя вирішує обмежувати право власності чи не потрібно. Та насправді слідчий не буде робити нічого. І на всі звернення до нього буде відповідати, що на вилучення майна наданий дозвіл, воно вилучене під час обшуку і тому не є тимчасово вилученим майном.

Відключити

Чи є така позиція правильною та чи ґрунтується вона на нормах закону, ми  спробуємо розібратись.

Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (частина 1 статті 234 Кримінального процесуального кодексу України).

Обшук, за виключенням невідкладних випадків, проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Така ухвала має містити відомості про:

1) строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

2) прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

Відключити

3) положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

5) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

6) речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Відключити

Як ми бачимо, про вилучення речей чи документів не йдеться. Однак, частина 7 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України говорить про те, що при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Саме останнім реченням наведеної вище процесуальної норми маніпулюють слідчі, детективи, прокурори та судді, позбавляючи законних власників їхнього майна.

Трохи прикладів з судової практики.

Справа № 757/19143/16-к, під час обшуку вилучено декілька сотень тонн нафтопродуктів, арешт не накладений, власником оскаржено бездіяльність слідчого щодо неповернення вилученого майна. В задоволенні скарги слідчим суддею відмовлено.

 Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Оскільки в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку зазначено на необхідність відшукання та вилучення бензинів, компонентів, присадок, складових, з яких їх виготовлено, то вилучені нафтопродукти не є тимчасово вилученим майном в розумінні положень ч. 7 ст. 236 КПК України.

А відтак, скарга у цій частині задоволенню не підлягає.

Справа № 757/45943/18-к, під час обшуку, серед іншого, вилучено мобільний телефон, арешт не накладено, адвокатом оскаржено бездіяльність слідчого щодо неповернення вилученого майна. В задоволенні скарги слідчим суддею відмовлено.

За своїм змістом подана скарга направлена на повернення вилученого майна у ході проведеного обшуку, через призму оскарження бездіяльності прокурора/слідчого.

Разом з цим, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Слідчий суддя при вирішенні даної скарги, враховує, приписи статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Встановлено, що в ухвалі слідчого судді від 20.06.2018, якою надано дозвіл на проведення обшуку, прямо вказано та надано дозвіл на відшукання та вилучення засобів зв'язку (мобільних телефонів тощо), які у скарзі заявник просить суд зобов'язати прокурора повернути, а саме мобільний телефон.

Відтак, вилучений мобільний телефон, не є тимчасово вилученим майном, а тому не може застосовуватися порядок, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, та процедура за ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173 цього Кодексу.

Зверніть увагу, що в обох ухвалах йдеться про дозвіл на вилучення речей. Але ні в статті 234, якою встановлені вимоги до клопотання про надання дозволу на обшук, ні у вже наведеній вище статті 235 Кримінального процесуального кодексу України не йдеться про вилучення будь-чого. В них говориться виключно про відшукання та виявлення речей, документів та осіб.

Також варто згадати і про основні засади кримінального провадження. Однією з них є недоторканість права власності. Згідно зі статтею 16 Кримінального процесуального кодексу України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод говорить, що кожна фізична  або  юридична  особа  має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не  може  бути  позбавлений  своєї  власності інакше  як  в  інтересах суспільства  і  на умовах,  передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Взагалі, чи можливо виокремлювати одне речення з однієї із норм процесуального закону і керуватись виключно ним, але ігнорувати інші норми цього ж закону?

Відповідь на це питання є в постанові Верховного Суду України від 30 листопада 2017 року у справі № 5-272кс(15), де зазначається, що «особливістю кримінальних процесуальних норм, на відміну від, наприклад, кримінально-правових, є те, що їхні структурні елементи (гіпотеза, диспозиція, санкція) у переважній більшості випадків не зосереджені в одній статті КПК, а окремо викладені законодавцем у різних статтях, іноді навіть розділах, КПК України, а отже, зміст окремої норми може бути виявлено лише шляхом системного тлумачення положень КПК».

Вилучивши під час обшуку майно слідчий чи інша уповноважена особа позбавляє його власника чи володільця можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним. Тобто, робить те, що описано в частині 1 статті 167 Кримінального процесуального кодексу України та названо тимчасовим вилученням майна.

Стаття 168 Кримінального процесуального кодексу України говорить про те, що тимчасове вилучення майна може здійснюватись під час законного затримання особи, а також під час обшуку, огляду.

Отже, маємо вже два аргументи на користь того, що вилучення майна під час обшуку, незалежно від зазначення його в ухвалі, є саме тимчасовим вилученням, а не чимось іншим. До речі, якщо закон чітко передбачає подальшу долю тимчасово вилученого майна: або арешт, або повернення володільцю, то окремо про майно, вилучене під час обшуку, не йдеться взагалі.

Тимчасове вилучення майна, як і його арешт, є заходом забезпечення кримінального провадження, тоді як обшук – слідчою дією. І якщо захід забезпечення застосовується з метою досягнення дієвості кримінального провадження (частина 1 статті 131 Кримінального процесуального кодексу України), то метою слідчої дії є отримання (збирання) доказів або перевірка вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (частина 1 статті 223 Кримінального процесуального кодексу України). Хоча певні слідчі дії можуть бути пов’язані з втручанням в права і свободи особи, але воно має або припинятись разом з припиненням самої слідчої дії, або трансформуватись в захід забезпечення. Саме про це та про вимоги статті 19 Конституції України, щодо обов’язку органів державної влади, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, слід пам’ятати як слідчим і прокурорам, так і суддям.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України. Слідчі дії проводяться на підставі судової ухвали в тому випадку, коли це передбачено законом. Обшук є одним з таких випадків. І тут має значення: на що ж саме дається судовий дозвіл?

Системний аналіз приписів статей 234 та 235 Кримінального процесуального кодексу України дає змогу зробити висновок про те, що слідчий суддя, даючи дозвіл на обшук, дає право на проникнення до житла чи іншого володіння особи. Вилучення речей і документів при проведенні обшуку, виходячи з приписів частини 7 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України, є правом слідчого або прокурора, яким він наділений законом, а не ухвалою. На користь цього свідчить ще й те, що слідчий, прокурор має право на вилучення і тих речей та документів, про які не йдеться в ухвалі. І якщо обшук є втручанням в право на недоторканність житла чи іншого володіння особи, то вилучення майна є втручанням в право власності.

Відмовляючи в поверненні вилучених речей або й грошей, слідчі та прокурори часто посилаються ще й на визнання їх речовими доказами. Та чи є це дійсно законною перешкодою для їх повернення власнику або володільцю?

Зберігання речових доказів врегульоване статтею 100 Кримінального процесуального кодексу України. Речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов’язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Тобто, речовий доказ зберігається у сторони обвинувачення лише за умов, коли він або був наданий їй добровільно, або отриманий в результаті тимчасового доступу, що, погодьтесь, теж містить елемент добровільності; або на нього накладено арешт. Тому саме по собі визнання певних предметів речовими доказами не означає автоматичного обмеження або позбавлення права власності на них.

Позиція слідчих, прокурорів та суддів про те, що вилучене при проведенні обшуку майно не є тимчасово вилученим, тягне за собою, і це видно з наведених вище судових ухвал, декілька негативних наслідків. По-перше, це відсутність судового контролю за правомірністю та необхідністю його вилучення. По-друге, фактичне позбавлення особи, у якої воно було вилучене, чи власника майна можливості його повернути рішенням слідчого судді або суду. По-третє, можливість для сторони обвинувачення утримувати вилучене майно протягом невизначеного строку, керуючись при цьому зовсім не інтересами кримінального провадження. І саме цим дуже часто зловживають нечисті на руку правоохоронці заради власного збагачення.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Зосимов проти України» дійшов висновку про порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та зазначив наступне:

74. Суд зазначає, що у матеріалах справи відсутні документи, на основі яких можна встановити юридичну підставу вилучення майна заявника. Суд вважає, що вищевикладені міркування (див. п. 61), на основі яких Суд дійшов висновку, що огляд офісу, автомобіля та гаража заявника були незаконними у розумінні статті 8, рівною мірою стосуються і цієї скарги. Відповідно, Суд вважає, що вилучення майна заявника було незаконним для цілей статті 1 Першого протоколу.

75.  Що стосується подальшого зберігання правоохоронними органами вилученого майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні, то з матеріалів справи вбачається, що цей захід передбачався статтею 81 КПК (див. п. 46).

76.  У різних попередніх рішеннях Суд доходив до висновку, що зберігання майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні може бути необхідним в інтересах належного відправлення судочинства, що є легітимною метою в «загальних інтересах» суспільства (див. вищезгадані рішення у справах Смірнов (Smirnov), п. 57, та «East West Alliance Limited», п. 188). При цьому, має існувати розумне пропорційне співвідношення між використаними засобами та метою, яку прагнуть досягти будь-якими заходами, що застосовуються державою, у тому числі тими, що призначені для здійснення контролю за користуванням майном особи. Ця вимога виражена у визначенні «справедливого балансу» між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи (див., наприклад, рішення у справі «Едвардс проти Мальти» (Edwards v. Malta), № 17647/04, п. 69, від 24 жовтня 2006 року, з подальшими посиланнями, та вищезгадане рішення у справі Смірнов (Smirnov)).

77.  З наявних матеріалів вбачається, що для того, щоб повернути своє майно, заявник мав чекати вирішення кримінального провадження, в рамках якого воно зберігалось, та яке, по суті, залишалося без руху без жодних перспектив прогресу протягом більше чотирьох років на дату подання цієї заяви до Суду. Національне законодавство, розтлумачене компетентними судовими органами, не надавало заявнику будь-яких засобів юридичного захисту для оскарження необхідності такого зберігання або на початковому етапі (наприклад, зберігання великої кількості пустих оптичних дисків), або зі спливом строку давності (наприклад, на підставі того, що провадження залишалося без руху, і що з вилученими речами не проводилося жодних слідчих дій).

78.  Отже, зважаючи на висновки, наведені вище у пунктах 74 і 77, Суд доходить до висновку, що заявник не міг контролювати втручання та тривале зберігання його майна шляхом звернення до незалежного органу з метою своєчасної оцінки законності та пропорційності й надання йому необхідних процесуальних гарантій.

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Але про який судовий контроль можна говорити, коли слідчі судді, вважайте – держава в їхньому обличчі, викривлено тлумачать і розуміють закон, а в суд багато кримінальних проваджень просто ніколи не потрапить? Можливості ж апеляційного та касаційного оскарження подібних до наведених вище ухвал законом не передбачено. Хоча і не заборонено, чим, на мою думку, потрібно користуватись.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України далекий від досконалості. Багато з його норм суперечать одна одній, є нелогічними та не до кінця і не однозначно врегульовують порядок кримінального провадження. Цим дуже охоче користуються не тільки слідчі та прокурори, а й суди. І користуються на шкоду правам людини, а значить і на шкоду державі Україна. Тому кримінальне процесуальне законодавство потребує негайних змін. Та поки цього не сталось, саме ми, адвокати, маємо працювати над виробленням позитивної судової практики. Іншого шляху просто немає, адже саме завдяки нашим зусиллям, а не зусиллям наших процесуальних опонентів, формується та практика, яка захищає людину.