О реформировании статуса арбитражного управляющего в Украине

Во исполнение Программы экономических реформ Президента Украины на 2010-2014 гг. рабочей группой при Департаменте по вопросам банкротства Минэкономразвития и торговли разработан проект новой редакции Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (далее – Закон Украины о банкротстве).

Законопроект предусматривает ряд нововведений. Например, более детально прописан порядок проведения досудебной санации, расширены права кредиторов, предложены новые меры по восстановлению платежеспособности должника, реформированы некоторые процедурные моменты, изменен статус арбитражного управляющего и много другое.

В силу профессии я имела возможность сотрудничать с коллегами – российскими арбитражными управляющими. Разница ощутима. Законодательство Украины о банкротстве значительно отстает от российского в том числе в плане регулирования правового статуса арбитражного управляющего. Хотя украинский закон о банкротстве был принят значительно раньше.

В связи с этим хочу подробнее рассмотреть  статус арбитражного управляющего.

Арбитражный управляющий в Украине

Согласно действующей редакции Закона Украины  о банкротстве арбитражным управляющим имеет право быть физическое лицо, соответствующее следующим требованиям:

 - наличие статуса предпринимателя;

 - наличие высшего образования (юридического или экономического);

 - обладание специальными знаниями;

 - отсутствие заинтересованности по отношению к должнику/кредитору.

Арбитражный управляющий осуществляет деятельность на основании лицензии.

Суд не может назначить  арбитражным управляющим на предприятие-должника лицо, которое:

 - имеет судимость за совершение корыстных преступлений;

 - является заинтересованным в соответствии с законодательством;

 - осуществляло ранее управление должником-юридическим лицом, кроме случая, когда со дня отстранения от управления этим лицом прошло не менее трех лет, если иное не установлено законом о банкротстве;

 - запрещено осуществлять данный вид деятельности или занимать руководящие должности.

Иных требований сегодня к арбитражному управляющему законом не предъявляется.

Законодательная неурегулированность компенсируется практикой.

Что означает наличие специальных знаний? Закон не дает ответ на этот вопрос. Если следовать буквальному токованию нормы, то можно подумать, что получить специальные знания можно как угодно и где угодно (например, окончить университет, где в составе образовательной программы была дисциплина «антикризисное управление» - и это уже специальные знания). Однако, все не так. Необходимо окончить специальные курсы для арбитражных управляющих, потом сдать экзамен. Лишь после сдачи экзамена и получения свидетельства о прохождении обучения кандидат в арбитражные управляющие может получить лицензию. Только после получения лицензии лицо становится арбитражным управляющим и имеет право проводить процедуры банкротства.

На практике некоторые образовательные учреждения при проведении специального обучения в числе документов требуют предоставления документа, подтверждающего стаж работы по специальности (юристом или экономистом) не менее 2 лет. Не имеет значения, руководящая ли это должность или нет. Как правило, предоставляется копия трудовой книжки. Отмечу, что в  Законе отсутствует требование о стаже работы.

Арбитражный управляющий в России

В России на рынок антикризисного управления может войти физическое лицо, соответствующее следующим требованиям, установленным ФЗ «О несостоятельности (банкротстве):

 - наличие гражданства РФ;

 - членство в одной из СРО;

Обязательные условия членства в СРО:

 - наличие высшего профессионального образования (не установлено, какого именно);

 - стаж работы на руководящих должностях не менее 1 года;

- сдача теоретического экзамена;

- отсутствие наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения либо в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью за совершение преступления;

 -отсутствие судимости за совершение умышленного преступления;

- наличие Договора обязательного страхования;

 - внесение взносов, в том числе в компенсационный фонд

 СРО может установить иные дополнительные требования к компетенции, добросовестности и независимости арбитражного управляющего.

Деятельность арбитражного управляющего не лицензируется. Арбитражный управляющий вправе осуществлять свою деятельность с момента вступления в одну из СРО.

С 01 января 2011 года вступили в силу положения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»  в части определения арбитражного управляющего в качестве субъекта профессиональной деятельности, занимающегося частной практикой. Также отменена обязанность регистрации арбитражного управляющего в качестве предпринимателя.

Реформирование статуса АУ:

Предложенная новая редакция Закона Украины о банкротстве предъявляет следующие требования  к арбитражному управляющему:

1)             Наличие гражданства Украины.

 В действующей редакции Закона такое требование отсутствует. Его включение является положительным моментом.  Этот момент является особенно острым  в случаях управления государственным предприятием. Управление государственной собственностью не должно быть доверено иностранным гражданам. В противном случае может возникнуть угроза национальной безопасности страны.

2)             Наличие полного высшего образования.  

Новая редакция конкретизирует, что высшее образование должно быть полным в отличие от действующей. То есть наличие образовательно-квалификационного уровня «специалист» или «магистр».

Но недостаток в том, что исключили требование о наличии именно юридического или экономического образования. Теперь складывается впечатление, что лицо с высшим образование в области культуры и искусств сможет управлять неплатежеспособным предприятием.

Исходя из мирового опыта регулирования отношений банкротства, антикризисные менеджеры, как правило, являются юристами, экономистами, аудиторами или бухгалтерами. А в некоторых странах – имею несколько образований. Поэтому необходимо конкретизировать в законе необходимость наличия полного высшего юридического образования или иного полного высшего образования в сфере антикризисного управления.

3)                 Наличие стажа работы по специальности не менее 3 лет или 1 года на руководящих должностях после получения полного высшего образования.

Ввиду того, что в проекте не конкретизировано, каким именно высшим образованием должен обладать кандидат в АУ, становится неясным по какой специальности должен быть стаж работы. То есть настоящая формулировка является некорректной. Необходимо конкретизировать специальность арбитражного управляющего. Также необходимо конкретизировать, какие должности относятся к руководящим должностям.

4)             Прохождение обучения и стажировки в течение 6 месяцев.

Неясно, 6 месяцев – это совокупный срок или же этот срок относится только в стажировке. Нужно установить отдельно для стажировки и для обучения минимальные сроки их прохождения.

5)                 Владение украинским языком.

На мой взгляд, данное требование является уместным. Однако есть некоторые нюансы. Кажется целесообразной следующая формулировка: «владение украинским языком на уровне, достаточном для ведения профессиональной деятельности». Указанный уровень - это уровень, достаточный для устного профессионального общения, ведения документооборота на украинском языке. Этот уровень должен быть определен путем предъявления официального документа, подтверждающего владение языком.

6)             Сдача квалификационного экзамена.

Планируется введение обязанности по сдаче квалификационного экзамена для кандидатов в АУ.  Сама идея квалификационной аттестации является, на мой взгляд, абсолютно логичной. Аттестация  является  подтверждением готовности лица ко «входу в профессию», своего рода «знаком качества».  Аналогичная процедура есть и у нотариусов, и у адвокатов.

Но наличие  аттестации еще не означает  ее эффективность. Вопрос в качественности процедуры такой аттестации. Поэтому необходимо в законе очень четко выписать процедуру сдачи квалификационного экзамена.

7)             Наличие допуска к государственной тайне, в случае работы на предприятиях, которые ведут деятельность, связанную с государственной тайной.

Арбитражное управление на таких предприятиях должно осуществляться арбитражными управляющими исключительно  при условии получения ими специального допуска в соответствии с законодательством Украины.

Не может быть арбитражным управляющим:

1)             Лицо, признанное судом недееспособным или ограниченно дееспособным.

Данная формулировка является юридически неточной. Это может стать причиной злоупотреблений.  Необходимо изложить ее в следующей редакции: «Лицо, в отношении которого есть в наличии вступившее в законную силу и неотмененное судебное решение о признании его недееспособным или ограниченно дееспособным».

2)             Лицо, имеющее судимость.

Напомню, что в действующей редакции лицо не может быть арбитражным управляющим при наличии судимости за совершение корыстных преступлений.

Если исходить из буквального толкования нормы, то при наличии судимости за иные преступления, кроме корыстных, лицо имеет право заниматься арбитражным управлением. Хотя на практике не налажен механизм проверки наличия/отсутствия судимости у кандидата в арбитражные управляющие.

Действительно, арбитражный управляющий не должен быть судимым ни за какие преступления. Это позволяет улучшить репутацию профессии арбитражного управляющего в глазах общественности.

Во-первых, формулировка в проекте закона не очень удачна. Необходимо изложить в такой редакции: «Лицо, имеющее судимость, которая не погашена и не снята в установленном законом порядке». Хотя, на мой взгляд, все равно возникает мысль, мягко говоря, о непорядочности человека, имевшего судимость, даже если она снята/погашен. Но, с другой стороны, от судебной ошибки также никто не застрахован.

Во-вторых, необходимо разработать механизм проверки наличия/отсутствия судимости у арбитражного управляющего. Для этого можно использовать механизм, применяемый при оформлении загранпаспортов и разрешений на оружие: выдача справок об отсутствии/наличии судимости территориальными отделениями УМВД Украины. Такую информацию можно получать как в виде справок, выдаваемых органами МВД арбитражным управляющим, так и путем отправки официального  запроса в УМВД Украины уполномоченными органами. При этом необходимо исключить проблему с длительностью времени получения таких справок. Все это должно делаться достаточно оперативно. Выдача справок должна осуществляться на безоплатной основе.

3)             Лицо, неспособно исполнять обязанности арбитражного управляющего по состоянию здоровья.

Необходимо законодательно установить критерии и порядок определения неспособности исполнять обязанности по состоянию здоровья.

4)             Поступки и поведение не совместимы с деятельностью арбитражного управляющего

Необходимо установить критерии и порядок определения несовместимости.

5)             Лицо, которому отказано в предоставлении допуска к государственной тайне или отменен ранее выданный допуск  за нарушение законодательства в сфере охраны государственной тайны, если такой допуск необходим для выполнения обязанностей, в случае когда со времени такого отказа или отмены прошло менее 1 года.

Отмена лицензирования деятельности арбитражных управляющих

Согласно проекту Закона деятельность арбитражных управляющих не является лицензируемой.Для отмены лицензирования планируется внесение соответствующих изменений в Закон Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности».

Отмена лицензирования осуществляется во исполнение требований Программы экономических реформ на 2010-2014 гг. Согласно Программе, с целью улучшения бизнес-климата в Украине и привлечения инвестиций, необходимо сократить количество лицензируемых видов деятельности, как за счет непосредственного сокращения, так и за счет наиболее широкого использование саморегулирования.

Сама идея отмены лицензии является положительной. Но в данном случае получается лишь замена одного документа другим (лицензии на свидетельство на право занятия деятельностью) и делегирование полномочий по приему квалификационного экзамена Департаменту по вопросам банкротства. Мне видится, что отмена лицензий должна сопровождаться одновременным внедрение института саморегулирования в антикризисном сообществе. Такую необходимость также отмечает координатор Инициативной группы Общественного совета по развитию саморегулирования при Госкомпредпринимательства Украины, президент Союза кризис-менеджеров Украины Павел Михайлиди: «Развитие саморегулирования способствует повышению эффективной регуляторной политики, формированию конкурентных рыночных отношений, гармонизации отношений бизнеса и власти. Саморегулирование позволяет участникам рынка самостоятельно вырабатывать правила и стандарты деятельности предпринимательских и профессиональных организаций, создавать системы контроля за их соблюдением и эффективные механизмы защиты прав потребителей, способствовать прозрачности бизнеса, уменьшению правонарушений и преступности в экономической сфере». Но саморегулирование должно функционировать в совокупности с государственным регулированием, поскольку сегодня Украина еще не готова полностью передать государственные управленческие функции профессиональным сообществам. На данном этапе перед нами стоит задача правильно распределить регуляторные функции между государством и саморегулируемыми организациями.

Отмена необходимости получения статуса предпринимателя

Согласно изменениям, которые планируется внести в Налоговый кодекс Украины, арбитражный управляющий будет являться самозанятым лицом, которое ведет независимою профессиональную деятельность. Есть как плюсы, так и минусы такого нововведения.

Деятельность арбитражного управляющего является  публичной, так же как деятельность нотариусов, адвокатов, судей, и направлена в первую очередь на достижение общественно полезного результата. Материальное поощрение является формой оплаты его деятельности.  А деятельность предпринимателя изначально направлена на систематическое получение прибыли. То есть в первом случае превалирует публичный интерес,  а во втором – частный. Также признание арбитражного управляющего субъектов независимой профессиональной деятельности поставит его по авторитету в один ранг с судьями, нотариусами, адвокатами, что позволит повысить ценность и уважение к профессии в обществе. И это плюс. Только непонятно, что делать с теми, кто уже является предпринимателями.

Минус в том, что согласно Налоговому кодексу Украины, арбитражный управляющий как самозанятое лицо сможет использовать в своей деятельности не более 4-х человек в качестве наемных работников. Часто арбитражные управляющие ведут больше количество процедур банкротства, что требует значительного количества помощников. Ограниченность в количестве привлекаемых помощников ведет либо к большой нагрузке на арбитражного управляющего и некачественному проведению процедур, либо к поиску иных способов привлечения большего количества работников с целью выхода из ситуации. Поэтому, думаю, необходимо внести в НК Украины соответствующие изменения.

Возможность использования печати и удостоверения.

Согласно проекту Закона арбитражный управляющий имеет удостоверение и печать,  описание и порядок использование которых устанавливается государственным органом по вопросам банкротства.

Действительно, как субъект независимой профессиональной деятельности арбитражный управляющий должен иметь личную печать.

На практике украинские управляющие и ранее использовали печать в свой деятельности, но как печать предпринимателя. С отменой требования о предпринимательстве для арбитражных управляющих, такое использование перестало быть возможным. Обычные физические лица в Украине не могут иметь печать, кроме самозанятых лиц. Поэтому возникла необходимость законодательного закрепления возможности использования печати АУ как субъектов профессионально деятельности.

Поскольку деятельность арбитражного управляющего является публичной и общественно полезной, то считаю целесообразным использование на печатях и бланках арбитражного управляющего Государственного герба Украины. Для этого необходимо внести соответствующие поправки в Закон Украины «О Государственном Гербе Украины» и новую редакцию Закона о банкротстве.

Независимость арбитражного управляющего

Согласно проекту при осуществлении своих полномочий арбитражный управляющий является независимым. Но что понимается под независимостью арбитражного управляющего, не уточняется.

Положения п.п.2, 3 статьи 90 Проекта (невозможность изъятия документов без решения суда и особенности задержания и возбуждения уголовного дела) не являются толкованием термина «независимость». Они раскрывают суть понятия «неприкосновенность» или «гарантии деятельности АУ». В таком случае указанные положения должны быть выделены в отдельную статью с одним из приведенных наименований.

Гарантии деятельности арбитражного управляющего

Отдельная статья, посвященная гарантиям, в проекте отсутствует. Но отдельные положения о гарантиях находятся в статье «Независимость арбитражных управляющих».

Не секрет, что из-за конфликта интересов профессия арбитражного управляющего является одной из рискованных. Известны случаи убийств арбитражных управляющих, особенно руководящих крупными предприятиями. Часты случаи физического и юридического преследования арбитражных управляющих, морального давления на них. Так, с целью  давления на арбитражного управляющего или его «снятия» с объекта, возбуждаются уголовные дела. А, как предлагает проект, арбитражный управляющий,  в отношении которого ведется дознание, досудебное следствие или судебное рассмотрение уголовного дела, не может быть назначен на объект. Поэтому наличие общего порядка возбуждения УД против управляющего – это реальный способ приступного воздействия на него.

В связи с этим предлагаю, включить в законопроект норму, предусматривающую возможность возбуждения уголовного дела против арбитражного управляющего только Генеральным прокурором Украины, его заместителями, прокурорами Республики Крым, областей и города Киева.

Также целесообразно предусмотреть возможность осмотра и изъятия документов, связанных с его профессиональной деятельностью, только с его согласия или по решению суда. Возможность прослушивания телефонных разговоров - только на основании санкции одного из вышеуказанных прокуроров  и по решению суда.

С целью защиты чести и достоинства, его профессионального авторитета, необходимо предусмотреть ответственность виновных лиц за распространение неправдивой, оскорбляющей информации в отношении арбитражного управляющего.

Страхование ответственности арбитражного управляющего

Законопроект предусматривает, что арбитражный управляющий обязан заключить договор страхования профессиональных рисков за вред, причиненный вследствие неумышленных действий или ошибки при осуществлении полномочий арбитражного управляющего. Осуществление деятельности без такого договора не допускается.

Права и обязанности арбитражного управляющего

Законопроект конкретизирует права и обязанности арбитражного управляющего.

На практике бывают случаи, когда руководитель предприятия отказывается выполнять законные требования арбитражного управляющего и силовыми методами препятствует осуществлению им своих функций в процедуре банкротства. Например, отказывается передавать документы, воспрепятствует проходу на территорию предприятия разными способами и т.д. Все, что может предпринять сегодня арбитражный управляющий – это отстранить руководителя от должности в судебном порядке. Однако, такая процедура небыстрая и способствует затягиванию процедуры банкротства.

Думаю, что арбитражному управляющему следует предоставить право беспрепятственного входа на территорию предприятия-должника при предъявлении служебного удостоверения и иных документов, подтверждающих его полномочия.

При невыполнении законных требований АУ и воспрепятствовании выполнению функций он должен иметь право привлекать сотрудников органов МВД, например. Все это детально необходимо прописать в Законе.

Хочу обратить внимание, что вследствие расширения прав и гарантий деятельности арбитражного управляющего, возникает риск злоупотребления с их стороны. Именно поэтому государство и профессиональное сообщество должно следить за реализацией арбитражными управляющими их прав  и при необходимости принимать меры воздействия в отношении непорядочных субъектов.

На данный момент проект Закона о банкротстве проходит согласование в министерствах и ведомствах. Ознакомиться с ним можно на сайте Минэкономразвития и торговли. 

Всех заинтересовавшихся приглашаю к обсуждению законопроекта!