Пунктом 1 постанови КабінетуМіністрів України від 27 січня 2010 р. за N 77 «Деякі питання застосуванняпринципу мовчазної згоди» встановлено, що в разі ненадання у визначений закономстрок суб'єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі суб'єктгосподарювання має право провадити певні дії щодо здійсненнягосподарської діяльності або видів господарської діяльності без одержаннядокумента дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку,встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в йоговидачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про датуїх прийняття.
Більше того, відповідно до принципу мовчазної згоди,передбаченого у статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сферігосподарської діяльності» та у листі Державної регуляторної служби України від07.07.2015 року суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дійщодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності безотримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктомгосподарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядкузаяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документдозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або ненаправлено.
Згідно із частиною шостою статті 4-1 Закону України «Продозвільну систему у сфері господарської діяльності» у разі якщо у встановленийзаконом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документдозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десятьробочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови увидачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має правопровадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видівгосподарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткоюпро дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документівадміністратору або дозвільному органу.
Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останнійдень строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.
Згідно з абз.7 частини п'ятої статті 4-1 названого Законуписьмове повідомлення дозвільного органу про відмову у видачі документадозвільного характеру надається суб'єкту господарювання особисто абонадсилається поштовим відправленням з описом вкладення або у випадках,передбачених законом, - в електронній формі за допомогою засобівтелекомунікацій із зазначенням передбачених законом підстав для такої відмови устрок, встановлений для видачі документа дозвільного характеру.
ВАЖЛИВО: У цьому виду спорах окрему увагу заслуговує рішення Вищогоадміністративного суду України від 12 грудня 2017 р. у справі №К/800/33972/17 (ЄДРСРУ № 71032083) увідповідності до якого прослідковується наступне: 1) судова інстанція можевзяти на себе дискреційні повноваження дозвільного органу; 2) принцип мовчазноїзгоди може бути застосовано навіть за формальним пропущенням строків дозвільноюустановою.
Матеріал по темі: «Дискреційніповноваження влади, як підстава для «законної відмови»
«Судовеоскарження дискреційних повноважень органів державної влади»
Знаковою цю ухвалу ВАСУ робить те, що згідно сталої судовоїпрактики суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати насебе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені докомпетенції цього органу державної влади (зазначена позиція викладена впостанові Верховного Суду України від 14.03.2017 року у справі №800/323/16 , рішеннях Вищого адміністративного суду України від 05.03.2015року у справі №К/800/35996/14 ; від12.11.2014 року у справі №К/800/57908/13 ; від03.092014 у справі №К/9991/62411/12 таінших).
Між тим суд вказав, що Відповідно до Рекомендації КомітетуМіністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органамивлади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, якеадміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободоюрозсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішеньте, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізувавнаявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноваженьнаціональними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейськогосуду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, неставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє,чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли звикористанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів донеї.
Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державнийорган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, якевизнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давативказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенціїтакого суб'єкта владних повноважень.
Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява№23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив здекількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що нормаправа є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що даєзмогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації -регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчоївлади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенстваправа. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції,наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законноїмети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільноговтручання».
(!!!) Отже, як вбачається з наведенихсудових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенціюсуб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах,визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають йогоповноваження - певні права та обов'язки органу діяти, вирішуючи коло справ,визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов'язків(право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органувиконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючиситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чиодин з варіантів можливих рішень.
Відповідно до рішення по справі «Олссон проти Швеції» від24 березня 1988 року запорукою вірного застосування дискреційних повноважень євисокий рівень правової культури державних службовців.
Колегія суддів звернула увагу на те, що статтею 13 Конвенції прозахист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засібюридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в ційКонвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту внаціональному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, якіздійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий,що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Матеріал по темі: «Право наефективний засіб юридичного захисту в новелах КАСУ»
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахалпроти Об'єднаного Королівства" (Chahalv. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з правлюдини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективніправові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією,незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншоїкраїни.
Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бутиефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не булоускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєвпроти України" від 5 квітня2005 року (заява № 38722/02)).
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечитипоновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключатиподальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленоюВерховним Судом України у постанові від 31.05.2016 року по справі №826/11379/14 , від 10.05.2016 року по справі №п/800/362/15 , від 20.04.2016 року по справі №826/16796/14 , від 12.04.2016 року по справі №813/7851/13-а , від 01.03.2016 року по справі №826/4860/13-а , від 03.02.2016 року по справі №826/72/15 , від 02.02.2016 року по справі № 804/14800/14 , від 24.11.2015 року по справі № 816/1229/14 (21-3669а15) ,від 17.11.2015 року по справі № 2а-18442/11/2670 , від16.09.2015 року по справі № 826/4418/14 (21- 1465а15) .
У цих рішеннях Верховний Суд України наголосив, що спосібвідновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключаєподальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владнихповноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення невиникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусовевиконання рішення.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.162 старої редакції КАС України уразі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову прозобов'язання відповідача вчинити певні дії, в той же час це фактично відповідаєвимогам ч.2 ст. 5 та п.4 ч.2 ст. 245 КАС України (нова редакція).
ВИСНОВОК: враховуючи висновки Державної регуляторної служби України,викладені в листі від 07.07.2015 року, відповідно до яких право суб'єктагосподарювання на застосування принципу мовчазної згоди не може бути зміненеабо припинене у зв'язку із направленням дозвільним органом рішення про відмовуу видачі документа дозвільного характеру ізпорушенням строків, а також необхідність застосування принципуефективності судового захисту порушених прав, суд першої інстанціїдійшов вірного висновку про наявність підстав задоволення позовних вимог у вигляді зобов'язання суб'єктавладних повноважень прийняти відповідне рішення про надання позивачувідповідних дозволів.