Предметом дослідження є законність та обґрунтованість клопотання слідчогодо суду щодо призначення позапланової документальної перевірки з питаньдотримання вимог податкового законодавства в рамках п.п. 78.1.11 п. 78.1. ст.78 Податкового кодексу України.
Необхідно зазначити, що ст. 309 КПК України не передбачає оскарження ухвалслідчого судді про призначення слідчим суддею податкових перевірок в рамкахкримінального провадження…«на думку автора апеляції законодавець в КПК Українине передбачив взагалі права слідчим суддям приймати такі судові рішення, незакріпивши при цьому права і процедури на призначення такого характеруперевірок. При цьому апелянт, обґрунтовуючи своє право на апеляційне оскарженнятакої ухвали слідчого судді посилається на положення ст.ст. 7, 21, 24 КПКУкраїни, ст.ст. 55, 129 Конституції України, наводить правові позиції КСУ, ст.8 Загальної декларації прав людини 1948 року, практику ЄСзПЛ та ухвалуАпеляційного суду Одеської області від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к , (ЄДРСРУ № 53391774) та вважає, що йому, гарантовано право наподачу зазначеної апеляційної скарги та її розгляд у суді апеляційноїінстанції.» (Ухвала Апеляційного суду м. Києва від 11.04.2017 р.,справа № 757/11320/17-к , ЄДРСРУ №66139077).
Суд вказав, що відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України в апеляційномупорядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді увипадках, передбачених КПК України.
ВАЖЛИВО: ч.1 ст.309КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскарженіпід час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України,під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційномупорядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову прозакриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чибездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкриттіпровадження по ній. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають ізаперечення проти них можуть бути подані під час підготовчогопровадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлюєвичерпний перелік випадків коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, алепостановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.
Разом з тим, кожна людина має право розраховувати, що до неї будезастосована належна правова процедура. Відповідно до ст.8 КПКУкраїни, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципуверховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованістьдіяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя,забезпечений незалежними та неупередженими судами. Також,відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінальногопровадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органудосудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної владизобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПКУкраїни, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено,що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено,має право на ефективний засіб юридичного захисту в національномуоргані, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювалисвої офіційні повноваження.
В свою чергу відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчийсуддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якогоналежить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю задотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією зголовних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролюза дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадженняпід час досудового розслідування.
(!!!) Наступне, відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчийсуддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, щовинесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України). Тобто, враховуючи сферу дії принципудиспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчийсуддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя маєвирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом ісаме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.
ВАЖЛИВО: Натомість,задовольняючи клопотання слідчого/прокурора при відсутності процесуальногоспособу розгляду і вирішення даних клопотань, про призначенняпозапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства слідчий суддя зазначив, що ухвалаоскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Враховуючи вищевикладені підстави, а також приймаючи до уваги правовупозицію Конституційного Суду України, висловлену у рішенні від 08.04.2015№3-рп/2015 (п.2.1 рішення), що згідно з практикою Європейського суду з прав людини у статті 6 Конвенції якою передбачено право насправедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії щомістяться у вказаній статті повинні відповідати також і забезпеченню ефективного доступу до цих судів (п.25 Рішення ЄСПЛ у справі«Делкур проти Бельгії» від 17.10.1997 та п.65 Рішення ЄСПЛ у справі «Гофманпроти Німеччини» від 11.10.2001).
Отже, позбавлення за даних обставин апелянта права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді було бпорушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу доправосуддя.
Щодо суті вирішення клопотання слідчим суддею, то суд апеляційної інстанціївиходить з того, що відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судоверішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухваленекомпетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (КПКУкраїни). Оскаржуване судове рішення не відповідає цим вимогам .
Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПКУкраїни, відповідно до якої документальна позапланова перевірказдійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки абопостанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого,прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бутиотримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначенийсаме КПК України. Проте, вирішення слідчимсуддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбаченийпроцесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпеченнякримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласнихслідчих дій.
ВИСНОВОК: Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчогосудді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більшетого, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. Втой же час, відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ«Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається,що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання малопевну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступневідповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати йогонаслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципуверховенства права.
Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положенняч.2 ст. 93 КПК України , адже дана норма передбачає , що сторона обвинуваченняздійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розщукових )дій, та негласних слідчих ( розшукових ) дій, витребування таотримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізійта актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбаченихКПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатисядо слідчого судді з даними клопотаннями .
Натомість необхідно зазначити і протилежне: «чинний Кримінальнийпроцесуальний Кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентуєможливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням пропризначення документальної невиїзної перевірки фінансово-господарськоїдіяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.
В той же час, виходячи з норм кримінального процесуального законувизначених ст.ст. 1, 2, 3, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України,апеляційний суд приходить до висновку, що слідчий за погодженням з прокуроромабо прокурор, в рамках кримінального провадження, можуть звернутися з такимклопотанням до слідчого судді районного суду.
Діючими положеннями п.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу Українипередбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постановислідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст. 1, 2, 7, 8, 9, 22, 26,40, 91, 92, 93 КПК України» (Ухвала Апеляційного Одеської області від17.02.2017 р. у справі № № 522/20851/16-к,1-кс/522/21932/16 , ЄДРСРУ № 64866151).
Підсумовуючи зазначене вбачається наступне:
P.s. Єдиний державний реєстр судових рішень, станом на моментнаписання цієї статі, містить лише три ухвала суду апеляційних інстанцій щодооскарження ухвал слідчого суді стосовно призначення перевірки на підставіп.п.78.1.11. ст.78 Податкового Кодексу України: № 66139077, Ухвала від11.04.2017р. у справі № 757/11320/17-к, Апеляційний суд міста Києва (ІгнатовРоман Миколайович); № 64866151, Ухвала від 17.02.2017 р. у справі №522/20851/16-к,1-кс/522/21932/16, Апеляційний суд Одеської області (Мандрик В.О.) та № 53391774, Ухвала від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к, Апеляційнийсуд Одеської області (Кадегроб А. І.).