Національне законодавство,зокрема стаття 30 Конституції України гарантує кожному недоторканність житла чиіншого володіння особи. Згідно із цією статтею не допускається проникнення дожитла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше якза вмотивованим рішенням суду.
В свою чергу, ст. 8 Європейської конвенції про захист правлюдини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватногоі сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можутьвтручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручанняздійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві вінтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни,для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі абодля захисту прав і свобод інших осіб.
Водночас відповідно до ч. 1 ст.234 Кримінального – процесуального кодексу України о бшук проводиться зметою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінальногоправопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, якебуло здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходженнярозшукуваних осіб.
Обшук - це слідча дія , що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості,окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчиненнякримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна,яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановленнямісцезнаходження розшукуваних осіб.
Залежновід об'єкта обшук поділяється на три види: 1) обшук приміщень: а) житлачи іншого володіння особи; б) службових і виробничих приміщень підприємств,установ, організацій; 2) обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, діляноклісу, поля тощо); 3) обшук особи (ч. 3 ст. 208 КПК).
Фактичноюпідставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказуютьна можливість досягнення його мети. До них, зокрема, можна віднести достатнівідомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі йцінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети ідокументи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпеченняцивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінальногоправопорушення знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудьособи.
Обшукпроводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певномуприміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.
Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися вматеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленняхгромадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих(розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та ін.
Цідані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом. Важливим є те, щодокази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повиннівідповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК).
В свою чергу, поняття житла,іншого володіння особи визначене у ч. 2ст. 233 КПК, де вказано, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення,яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від йогопризначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасовогопроживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такогоприміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб,права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміютьсятранспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщенняпобутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо,які знаходяться у володінні особи.
Окремо необхідно наголосити, що постановаПленуму ВСУ від 28 березня 2008 року № 2«Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволівна тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини ігромадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання ідосудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛвжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.
ТакЄСПЛ врішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Букпроти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile»має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад,приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» маєтлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власникомякої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення длязайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51;рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88,пункти 29—31; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» таінші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).
Однак у справі «Пантелеєнкопроти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р. (заява№11901/02) встановлено: «2. Оцінка Суду: п. 47. Оскільки Уряд заявив, що державамає більше повноважень у сфері обшуку офісних приміщень у порівнянні з обшуком житлових помешкань, Суд вважає недоцільним розпочинати дискусію з цього приводу, наслідок якої не матиме жодного відношення до цієї справи. Суду достатньо, що вбудь-якому випадку (а це була спільна позиція) обшук офісу заявника призвів до порушення, у значенні статті 8 Конвенції, його права на повагу до житла.
З урахуванням вищенаведеного,Вищий спеціалізований суд України в своєму узагальненні, щодо дозволу на обшукрекомендував слідчим суддям під час розгляду відповідних клопотань враховуватиправові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема урішенні «Ратушна проти України».
Рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06)набуло статусу остаточного 02.03.2011 року.
У п. 73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житлазаявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином,був предметом судового контролю. Проте лише цей факт сам по собі не обов’язковопризведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначенуухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. UnitedKingdom). Оцінюючи, чи було втручання збоку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи(див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд протиШвейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments andDecisions 1997-VIII).
Разом з тим, у п. 74 Суд чітко констатуєнаступне:«Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребуватипроведення обшуку в приміщеннях третьої сторони.Однак, цей фактор слід враховувати призастосуванні оцінки пропорційності.»
Стосовно«пропорційності» в іншому рішенні у справі «Роумен та Шміт проти Люксембурґу» (Roemen and Schmit v. Luxembourg) (заява № 51772/99) Суд одноголоснопостановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісізаявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу доприватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуальногокодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згіднозі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедурупроведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання малозаконну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.
Стосовнонеобхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшукубуло дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, щонаказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкіповноваження особам, які проводили розслідування.
Проте найважливішим фактом, надумку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, черезпосередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук,проведений в офісі пані Шміт, мав свої наслідки для прав п. Роумена, гарантованихстаттею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, непропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність йогопроведення. Отже, Суд постановив, що було допущено порушеннястатті 8 Конвенції».
Підсумовуючизазначене вбачається, що з національного кримінального закону та практики ЄСПЛможна зробити висновок «про можливість» проведення обшуку як і у сторони та/або учасника кримінальногопровадження так і навпаки – третьої особи, але за умов цілковитого обґрунтування цих підставв ухвалі слідчого суді, серед іншого в якій повинно бути зазначено: підстави для обшуку; відомості про житло чи іншеволодіння особи; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, уфактичному володінні якої воно знаходиться, а також конкретизовані речі,документи або осіб, яких планується відшукати.
P . s . Враховуючи наявність рішення Конституційного суду України від 30.09.2009р. за зверненням гр. Головання І.В. (справа № 1-23/2009) та листа Генеральноїпрокуратури України від 22.02.2016 року за № 0416-36вих-82окв-16 допуск адвокатів доучасті у проведенні обшуків та інших слідчих дій є обов’язковим.
« — Ну,за разрешение всех конфликтов!
— Не, за это питья не буду. Если все конфликты разрешатся, то я останусьбез работы. За правосудие!..
… Не чокаясь »