Приватне копіювання – гроші з повітря
Всі ми колись придбавали техніку чи носії інформації, але мало хто при цьому замислювався, що до вартості такого обладнання входять платежі, які ніхто не знайде у Податковому або у інших кодексах. Так, наприклад, купивши флешку, ви сплатили збір у розмірі 0,75% від митної вартості такого товару. За придбання мобільного телефону або планшету доведеться віддати 0,15%, ноутбуку – 0,2%. MP3-плеєр обійдеться в 1% від митної вартості. Перелік таких товарів налічує 33 товарні позиції, а зазначені відсотки у найближчий час можуть бути збільшени у 3 - 4 рази.
Зрозуміло, в межах однієї покупки це невелика сума (доволі спірне висловлючвання), але ж не треба забувати про інші обов’язкові податки та збори, які входять до вартості товару. У сукупності ці платежі сприяють «сірому імпорту», оскільки такі товари неофіційно звільняються від сплати як податків так і збору з приватного копіювання та, зрозуміло, мають більш привабливу для споживача цінову пропозицію.
Але, все за порядком.
Збір за приватне копіювання - це компенсація, що утримується з покупців обладнання на користь авторів (правовласників) у зв'язку з ймовірністю втрати останніми авторської винагороди або її частки внаслідок неможливості достовірно підтвердити або спростувати факт використання відповідних творів при їх копіюванні в домашніх умовах.
Таке формулювання напевно не сподобається правовласникам та організаціям колективного управління (ОКУ), але воно повною мірою відображає не тільки безпідставність такого збору, а й в окремих випадках підкреслює його незаконність, оскільки стягнення збору з обладнання або носіїв, які фактично не будуть використовуватися для приватного копіювання, є неправомірним.
Взагалі, право на винагороду за вільне відтворення фонограм і аудіовізуальних творів в особистих цілях (приватне копіювання) не є винаходом «українських реформаторів». Таке право сформувалося відповідно до положень Бернської (1886р.) та Римської конвенцій (1961р.), а також ряду інших міжнародних угод. Винагорода за вільне відтворення фонограм і аудіовізуальних творів в особистих цілях має компенсаційний характер та виплачується правовласникам за рахунок коштів, які повинні бути сплачені виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, які використовуються для такого відтворення (наприклад у Польщі, Румунії, Німеччині, Італії, Бельгії), або тільки з «чистих носіїв» (наприклад в Австрії, Франції, Данії, Нідерландах, Швеції).
Збір, розподіл і виплату належної правовласникам винагороди за відтворення примірників творів та об'єктів суміжних прав в особистих цілях, як правило, здійснюють організації колективного управління.
Першими державами, які ввели право на отримання винагороди за вільне відтворення фонограм і аудіовізуальних творів в особистих цілях були Німеччина (1965 р), Австрія (1980 г.) і Угорщина (1982 г.).
У свою чергу, Великобританія, Ірландія, Мальта, Люксембург та інші країни відмовились від запровадження такого виду збору.
У 2011 році Нідерланди намагалися скасувати систему зборів за приватне копіювання, але зіткнулися з критикою представників Євросоюзу. Більш активну та жорстку позицію у цьому питанні зайняла Іспанія, яка у 2012 році скасувала збори, не зважаючи на тиск ЄС.
В Австралії збір за вільне відтворення аудіовізуальних творів в особистих цілях взагалі було визнано неконституційним (справа «Асоціація австралійських виробників магнітних стрічок проти Співдружності»). Одним з аргументів скасування стало те, що платіж має всі характеристики податку, а адміністрування такого «податку» ОКУ є неприпустимим.
Найбільш оптимальну та справедливу (на думку автора статті) схему відшкодування збору було обрано саме у Фінляндії. У цій країні виплата винагороди правовласникам здійснюється з державного бюджету, тобто, саме держава гарантує авторам право на справедливу винагороду, а не покладає такий обов’язок на своїх громадян або підприємців, які і так сплачують всі податки та збори, що входять у вартість відповідних товарів.
Треба звернути увагу, що 22 травня 2001 року саме в цілях реалізації Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності з авторського права та гармонізації різних аспектів авторського права по всій Європі, було прийнято Директиву №2001/29/ЄС Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу «Про гармонізацію деяких аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві».
Згідно зі статтею 5 (2) (b) Директиви 2001/29/ЄC держави-члени ЄС можуть передбачити обмеження виключного права на відтворення: «щодо відтворення фізичною особою на будь-якому носії в особистих цілях, не пов'язаних прямо або побічно з отриманням прибутку, за умови отримання правовласниками справедливої компенсації, розрахованої з урахуванням застосування або незастосування технічних заходів захисту заходів творів або й них об'єктів, що охороняються, зазначених у статті 6». Зазначена норма імплементована в законодавство всіх держав-членів ЄС (крім Великобританії та Ірландії) зі своєю специфікою. Так, в Італії подібне обмеження може бути застосовано тільки до випадків копіювання аудіовізуальних творів і звукозаписів. У Фінляндії воно діє лише відносно правомірно придбаних примірників, а в Німеччині - джерел, які явно не є незаконними. І у всіх країнах завантаження цифрових копій творів на сервер або інший комп'ютер не потрапляє в сферу розглянутого виключення (тому участь користувачів в роздачі файлів зі своїх комп'ютерів через P2P протоколи без згоди правовласників не визнається приватним копіюванням і розцінюється як правопорушення).
В останні роки правомірність стягнення зазначеного збору, тобто збереження системи примусових зборів за приватне копіювання, було поставлено під сумнів, але оскільки альтернативного способу такого збору, який буде відповідати вимогам новітніх цифрових технологій досі не запропоновано, більшість країн ЄС продовжує миритися з такими реаліями.
В Україні приватне копіювання регулюється нормами Закону України «Про авторське право та суміжні права», а особливості виплати винагороди визначені Законом України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».
Перелік обладнання та носіїв, а також відповідні розміри (відсотки) збору з приватного копіювання встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 27 червня 2003 року №992. Власне, цей перелік у редакції 2014 року і призводить до найбільших проблем.
Нагадаю, що на початку 2014 року Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 27 червня 2003 р. № 992», якою було розширено перелік товарних позицій з 6-ти до 33-х та змінено розміри відрахувань (від 0,06% до 1,5% від митної вартості товару).
Згодом, численні судові процеси довели, що встановлений порядок стягнення відрахувань є неефективним, а розмір тарифів та перелік обладнання є суперечливим та дискусійним. На проблеми у сфері приватного копіювання неодноразово звертали увагу Офіс ефективного регулювання в Україні (BRDO), Асоціація підприємств інформаційних технологій України (АПІТУ), Європейська Бізнес Асоціація (EBA) та інші. На сьогодні вищезгадана постанова КМУ є предметом судового розгляду (справа №640/13066/19). Крім того, проблемність збору було визнано і на державному рівні.
Так, у 2017 році Мінекономіки було розроблено проект постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін у додаток до постанови Кабінету Міністрів України від 27 червня 2003 р. № 992».
Метою розроблення і прийняття проекту постанови є зменшення сум збору, які зобов’язані сплачуватися на користь уповноважених ОКУ для подальшого (цитую) непрозорого розподілу серед суб’єктів авторського права і суміжних прав, на користь яких відповідні відрахування мають збиратися, а також зменшення вартості обладнання та носіїв для кінцевих споживачів та судових спорів з офіційними імпортерами тощо.
Шкода, але вказаний проект постанови так і залишився лише проектом.
Не зважаючи на прийняття Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» та намагання імплементувати положення Директив ЄС[i], більшість питань щодо приватного копіювання в України залишаються проблемними.
Наприклад, будь-які критерії щодо віднесення обладнання до професійного у Законі або іншому підзаконному акті - відсутні, тому не можливо встановити без залучення спеціаліста, чи відноситься товар до професійного обладнання та (або) матеріальних носіїв, не призначених для використання в домашніх умовах, яке обладнання придатне для виготовлення одного або більше примірників певного твору, відеограми, фонограми та яке призначене для використання виключно в особистих цілях в домашніх умовах, тобто, як показує судова практика, такі питання вирішуються лише шляхом проведення комплексної експертизи: комп’ютерно-технічної та судово-економічної.
Правовий аналіз наведених приписів Закону та Постанови КМУ №992 свідчить про те, що згадані відрахування підлягають сплаті виробниками та імпортерами не будь-якого обладнання і будь-яких матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах, а лише тих, що включені Кабінетом Міністрів України до відповідного переліку із зазначенням у кожному конкретному випадку розміру відрахувань.
Таким чином, ноутбуки без оптичного приводу не підпадають під дію постанови КМУ №992, але у даного товару код УКТЗЕД ідентичний з ноутбуком «з оптичним приводом для CD/DVD-RW – дисків», а також з планшетами, що значно ускладнює відокремлення таких товарів в окремі групи та визначення суми (відсотків) відрахувань, які необхідно сплатити на користь авторів.
У свою чергу, питання щодо відмінностей товарних позицій «твердотільні енергонезалежні пристрої для зберігання інформації» та «запам'ятовувальні пристрої на жорстких дисках» теж відноситься до питання технічного характеру, яке жодним чином не врегульовано нормами спеціального Закону або підзаконним актом.
На сьогодні не все обладнання, наведене у постанові КМУ №992, використовується для відтворення творів та навіть при фіксації на матеріальному носії такі твори можуть бути повторно відтворені лише на тому обладнані, на якому вони були записані. Наприклад, за повідомленням експертів Комітету побутової електроніки Європейської Бізнес Асоціації на даний час більшість виробників телевізорів (п.25 додатку постанови КМУ №992) за допомогою спеціальних технічних засобів обмежують функціональну можливість такого обладнання здійснювати відтворення. Виробники застосовують такий технічний засіб захисту авторських прав як DRM (Digital rights management), який навмисно обмежує або ускладнює різні дії з даними в електронній формі (копіювання, модифікація, перегляд тощо), або дозволяє відстежити такі дії. Аналогічні механізми захисту можуть встановлюватися виробниками в МР3-плеєри, музичні центри, радіоприймачі, DVD-плеєри, телевізори, монітори, що мають функцію запису на матеріальний носій такий як флеш пам'ять (флеш-карти).
Повертаючись до норм діючого законодавства України в частині врегулювання питання приватного копіювання, слід зауважити, що ст.20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» запроваджено процедуру узгодження тарифів, які визначаються на загальних зборах організації колективного управління та встановлюються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об’єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат платежів, пов’язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об’єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотки від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів.
Таким чином, розмір тарифів встановлюється зацікавленою особою, а не Державою (Урядом), та у разі незгоди імпортерів (виробників) з розмірами тарифів єдиною перспективою врегулювання спірного питання є визначення тарифів судом. Яким чином суд буде вирішувати питання встановлення тарифів Законом не визначено.
Досі залишаються відкритим питання, чи можна не сплачувати збір або повернути його, якщо споживач придбав смартфон і не використовує його в цілях приватного копіювання? Або головне питання, чи можна взагалі скасувати такий збір?
На вищезазначені запитання є відповіді у прецедентних висновках Суду Європейського союзу (European Court of Justice). Наприклад, у справі «Padawan vs SGAE» (Case C-467/08) Суд ЄС з посиланням на статтю 5 (2) (b) Директиви 2001/29, вказав на неприпустимість стягнення зборів за приватне копіювання з обладнання і носіїв, зокрема цифрових, які фактично не будуть використовуватися для приватного копіювання, а у п.53 даної справи Суд робить висновок, що тільки кінцевий покупець мобільного телефону зможе сплачувати відшкодування цього збору і що відшкодування має бути обумовлено подачею відповідної заяви в організацію, відповідальну за адміністрування збору.
Саме після даного рішення національний суд Іспанії скасував наказ міністерства, яким було встановлено тарифи та обладнання, що підпадало під дію збору. Замість цього, було прийнято королівський указ, згідно з яким діюча система сплати винагороди за копіювання була скасована, винагороду авторам почали сплачувати з державного бюджету, а розмір виплат визначати на підставі прогнозування нанесеної правовласникам шкоди.
У свою чергу, у справі «Copydan Bandkopi vs Nokia» (п.62, Case C-463/12) Суд Європейського союзу зазначає, що в деяких випадках, держава має право передбачити звільнення від виплати справедливої компенсації за умови, що збиток, заподіяний правовласникам в таких випадках, мінімальний. Держави-члени можуть встановлювати поріг для такого винятку на свій розсуд, при цьому слід розуміти, що цей поріг повинен, зокрема, застосовуватися відповідно до принципу рівного ставлення.
З вищезазначеного вбачається, що стаття 5 Директиви 2001/29 передбачає виключення, які повинні застосовуватися таким чином, щоб це відповідало принципу рівного ставлення, який є загальним принципом права ЄС, закріпленим в статті 20 Хартії основних прав Європейського Союзу (справа Glatzel, Case 356/12, п. 43).
Ось декілька прикладів досліджень, які свого часу дали поштовх для скасування збору з приватного копіювання в Іспанії.
Так, компанія TNS Technology провела цікаве дослідження, опитавши користувачів домашніх багатофункціональних пристроїв. З’ясувалося, що функції принтера використовували 57% всіх опитаних, копіра - 25%, і функції сканера - 18% споживачів. Далі, 93,4% з числа використовували функцію копіра не застосовували її відносно друкованих видань. Решта 6,6% відтворювали на своїх пристроях не тільки книги. Вийшло, що лише 1,65% всіх копій, створюваних в домашніх умовах на пристроях, виготовлені з будь-яких книг. Опитування 5700 користувачів показав, що в середньому в місяць вони друкують 10 сторінок копій (будь-яких матеріалів).
Висновки дослідження зводяться до того, що ставка збору приблизно в 85 разів перевищує логічно обґрунтований розмір ймовірно завданої правовласнику шкоди. Подібна ситуація явно свідчить про безпідставне збагачення окремих правовласників та організацій колективного управління.
Ще один варіант оцінки обґрунтованості збору за приватне копіювання полягає у порівнянні сум роялті, отриманих автором при продажу його книг і не отриманих через витіснення оригіналів книг скопійованими екземплярами. Дослідники підрахували, що мінімальна сума збору за багатофункціональний пристрій у 15 євро еквівалентна винагороді за права на відтворення 23 книг. Тобто, можна вважати, що намір набувача такого пристрою скопіювати 23 книги, відмовляючись від покупки відповідної кількості книг. Але, як показано вище, немає ніяких підстав вважати, що кожен покупець багатофункціонального пристрою скопіює 13 книг замість їх придбання. І ці розрахунки яскраво висвічують необґрунтованість встановлення сум зборів без урахування реального використання споживачем відповідних творів. Таким чином, компенсація фактично позбавляється права називатися «справедливої».
Які будуть дії України у сфері збору з приватного копіювання та чи буде змінено порядок та ставки такого збору, або тягар відшкодування правовласникам неотриманої винагороди буде перекладено на державу, як наприклад у Фінляндії, на сьогодні важко спрогнозувати, але механізм та необхідна нормативна база для цього існує, тому треба лише почути споживачів, які вже несуть доволі великий тягар у вигляді сплати податків та зборів, що включено у вартість продукції.
З вищезазначеного необхідно зробити висновок, що саме визнання державою своєї відповідальності перед правовласниками та впровадження порядку відшкодування винагороди за приватне копіювання за рахунок бюджетних відрахувань призведуть не тільки до зменшення вартості товарів для кінцевих споживачів, а також розвантажить судову систему від постійних спорів між ОКУ та офіційними імпортерами.
Саме така схема розподілу винагороди, в якій головний обов’язок зі сплати винагороди та відповідальність покладено на державу, влаштує як правовласників з організацією колективного управління, так і імпортерів з кінцевими користувачами обладнання, тому саме держава повинна сприяти не тільки захисту авторських прав, але і захисту прав споживачів, у тому числі і у сфері зборів за приватне копіювання.
Наприкінці хочу зазначити, що поки готувалася дання стаття, акредитованою організацією колективного управління ГС «Український музичний альянс» вже опубліковано «нові» тарифи у сфері приватного копіювання, які у 3-4 рази вище ніж діючі. ОКУ посилаються на досвід інших країн, зокрема Польщі, при цьому, нажаль, забуває порівняти ВВП таких країн, а також достатки громадян.
Але імпортери продовжують боротьбу з необґрунтованими додатковими зборами з метою зменшення вартість товарів для споживачів. Так, рішенням окружного адміністративного суду м.Києва від 16 березня 2020 року діючі тарифи було скасовано, а постанову КМУ було визнано протиправною та нечинною. Підставою стали численні порушення здійсненні під час прийняття даної постанови, у тому числі в зв’язку з відсутністю економічного обґрунтування прийнятих тарифів. Додатково треба зазначити, що імпортерів техніки та споживачів також підтримують три великі бізнес-асоціації України – Європейська Бізнес Асоціація, «Українські імпортери побутової електроніки» та Асоціація підприємств інформаційних технологій Україні.
Далі буде…
Використані матеріали:
1) Закон України «Про авторське права і суміжні права».
2) Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».
3) Постанова КМУ №992 від 27 червня 2003 року «Про розмір відрахувань, що сплачуються виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах».
5) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029
8) https://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-80_en.htm
11) http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/85572630
12) http://apitu.org.ua/node/45
13) https://brdo.com.ua/top/tsina-na-noutbuky-telefony-mozhe-znyzytysya/
[i] План імплементації деяких актів законодавства ЄС у сфері інтелектуальної власності, який підготовлено на виконання: статей 175, 168-170, 178–190, 193-218, 220-221, 224-227 частини другої "Стандарти, що стосуються прав інтелектуальної власності", частини третьої "Захист прав інтелектуальної власності" Глави 9 Розділу IV "Торгівля та пов’язані з торгівлею питання" Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їх державами-членами, з іншої сторони (відповідно до статті 486 Угоди про асоціацію та з огляду на Вербальну ноту Генерального Секретаріату Ради Європейського Союзу від 30 вересня 2014 р. № SGS14/12029 тимчасове застосування положень Розділу IV Угоди про асоціацію має розпочатися з 01.01.2016 після здійснення Стороною ЄС відповідної нотифікації); пункту 154 Плану заходів з імплементації Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їх державами-членами, з іншої сторони, на 2014-2017 роки, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 вересня 2014 року № 847-р; пункту 155 Плану заходів, також входить Директива 2001/29/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 22 травня 2001 р. «Про гармонізацію певних аспектів авторського права та суміжних прав у інформаційному суспільстві» (Офіційний вісник ЄС, L 167, від 22 червня 2001 р., с. 10–19).
