З огляду на останніподії, тема форс-мажору є дуже актуальною, хоча цікавість до цього питання зростає вже п`ятий рік поспіль. Це логічно,оскільки даний розділ займає дуже важливе місце в будь-якому комерційномуконтракті, а чітке розуміння терміну «форс-мажор» у випадках надзвичайнихситуацій, таких як АТО, допоможе компаніям уникнути сплат пені або штрафу за умовиневиконання договірних зобов’язань.
1. Що таке форс-мажор
Слід знати, що в законодавстві України (де-юре) незакріплено термін «форс-мажорні обставини», що породжує постійні дискусії щодочіткого тлумачення його визначення.
Цивільний кодекс України взагалі уникає терміну «форс-мажор».Відповідно до ст.617 Цивільного кодексу України,особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності запорушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідоквипадку або непереборної сили.
Господарський кодекс України у ст.218 лишеповторює визначення непереборної сили, та зазначає перелік обставин, що не відносятьсядо непереборної сили, та які повністю співпадають з обставинами, наведеними уст.617 Цивільного кодексу України відносно випадку.
В свою чергу, Вищий господарський суд України зазначає усвоєму листі від 09.09.01 (№ 01-2.2/279), що поняття «форс-мажор» та«непереборна сила» не є тотожними, оскільки категорія непереборної сили включаєв себе лише стихійні природні явища, у той час коли категорія форс-мажоруохоплює лише скінченний список подій суспільногожиття, які сторони на диспозитивних підставах визначають в договорі як право назвільнення від подальшого виконання зобов’язань.
Отже, на даний час існує плутанина щодотлумачення термінів «форс-мажорні обставини» і «непереборна сила».
Враховуючи вищевикладене, з метою уникнення спорів, авторцієї статті рекомендує сторонам самостійно зазначати в договорі, що підфорс-мажорними обставинами вони розуміють всі обставини,які перешкоджатимуть виконанню договірних зобов'язань (в тому числі, обставини непереборної сили).
Що ж стосується зовнішньоекономічних правовідносин, тонайбільш вдалим формулюванням «форс-мажорних обставин» зазначено в ст.79Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980,оскільки воно було сформовано внаслідок аналізу практики багатьох країн.Зазначена стаття закріплює, що сторона не несе відповідальності заневиконання будь-якого із своїх зобов'язань, якщо доведе, що воно буловикликане перешкодою поза її контролем і що від неї нерозумно було очікуватиприйняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чиподолання цієї перешкоди чи її наслідків.
Отже, якщо під терміном « форс-мажорні обставини» вважати всі обставини, які перешкоджатимуть виконаннюдоговірних зобов'язань (що, здебільшого, й слід робити), то до таких обставинслід відносити:
1) обставини непереборноїсили , діяяких може бути викликана винятковими погодними умовами і стихійним лихом (Actsof God) (наприклад, епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій,повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток,портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсувґрунту, інші стихійні лиха тощо);
2) непередбачені обставини,що відбуваються незалежно від волі і бажання сторін (загроза війни, збройнийконфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись,ворожі атаки, блокади, військові ембарго, дії іноземного ворога, загальнувійськову мобілізацію, військові дії, оголошену та неоголошену війну, діюсуспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади,вторгнення, революції, заколоти, повстання, масові заворушення, обмеженнякомендантської години, експропріації, примусове вилучення, захопленняпідприємств, реквізиції, громадські демонстрації, блокада, страйк, аварія,протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспортутощо);
3) умови, регламентованівідповідними органами виконавчої влади , а також пов’язані з ліквідацієюнаслідків, викликаних винятковими погодними умовами і непередбаченимиситуаціями;
4) обставини,передбачені сторонами зобов’язання безпосередньо в договорі , та якічерез надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення сторіндоговору від господарської відповідальності у випадку порушення зобов'язаннячерез дані обставини ( ч.3 ст.219 Господарського кодексу України).
У будь-якому випадку слід знати, що виключного перелікуфорс-мажорних обставин не існує, і він може бути обмежений лише договором.
Існує чотири основні елементи юридичногоскладу перешкоди (форс-мажору), наявність яких повинна довести сторонадоговору, що посилається на настання такої перешкоди. До них слід відноситинаступні:
• подія (форс-мажорна обставина) повинна знаходитися позаконтролем сторони та мати надзвичайний характер;
• непередбачуваність обставин (їх настання та наслідкинеможливо було передбачити, зокрема, на момент укладення відповідного договору,перед терміном настання зобов'язання або до настання податкового обов'язку). Віншому випадку, якщо в момент укладення договору, наприклад, на території, поякій планувалося здійснити транспортування товару, були збройні конфлікти абодіяв закон, що вимагає від сторони отримання будь-яких дозволів чи інших дійподібного характеру, або утримання від таких, то фіксується, що сторона зналапро такі форс-мажорні обставини і в момент укладення договору прийняла на себебудь-які ризики, пов'язані з таким виконанням;
• причинно-наслідковий зв'язок між обставиною (подією) інеможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (за договором,контрактом, угодою, законом, нормативним актом, актом органів місцевогосамоврядування тощо);
• неможливість виконання і альтернативного виконання.Сторона, яка шукає звільнення від відповідальності у зв'язку із форс-мажором,повинна довести, що не тільки виконання, але і будь-яке альтернативне виконанняв даних обставинах було неможливим, недоцільним або економічно абсолютноневигідним. Прикладом може послугувати справа Tsakiroglou & Co. Ltd. v.Noblee & THorl Gmbh. Згідно з матеріалами, продавець заявив про звільненнявід зобов'язань за договором поставки земляних горіхів на тій підставі, щоСуецький канал, через який він перевозив товар, був закритий. Суд не прийнявтакого доводу, бо існував інший шлях для перевезення (Мис Доброї Волі), і вінрозглядався достатньою альтернативою Суецькому каналу, навіть якщо це накладалододаткові витрати.
Компаніям слід знати, що форс-мажорні обставини можутьвпливати на виконання таких зобов’язань:
• виконання договірних зобов'язань;
• виконання податкових зобов'язань.
Договірне регулювання форс-мажору (lex mercatoria) є дуже важливим розділомв комерційних контрактах. Форс-мажорна обмовка є інструментом, що дозволяєсторонам розширити або звузити перелік форс-мажорних обставин, визначитипорядок повідомлення про настання обставини форс-мажору, тощо.
Щодо виконання податкових зобов’язань , то у цій ситуації існують три основні наслідки для суб'єктівоподаткування, які можуть настати у зв'язку з обставинами форс-мажору:
• розстрочка та відстрочення грошовихзобов'язань або податкового боргу платника податків (ст.100 ПКУ);
• списання безнадійного податкового боргу(ст.101 ПКУ);
• продовження граничних термінів для поданняподаткової декларації й інших документів (п.102.6 ст.102 ПКУ).
Однак, не всі події слід відносити до форс-мажорнихобставин. Законодавством України (зокрема, ст.218Господарського кодексу України) визначений перелік обставин, що невважаються форс-мажором, зокрема:
• фінансова й економічна криза, дефолт (оскільки фактекономічного спаду охоплюється поняттям «підприємницький ризик» та не носитьнадзвичайного характеру);
• зростання офіційного та комерційного курсів іноземноївалюти до національної валюти;
• недодержання (порушення) своїх обов'язків контрагентомборжника;
• обставини, які відносяться до комерційного ризику;
• заборона або інше рішення державних органів влади, якіпов’язані з порушенням умов проведення комерційної діяльності однієї із сторіндоговору;
• відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язаннятоварів, а також необхідних коштів у боржника, тощо.
Що ж стосується істотних змін обставин (hardship)(ускладнень при виконанні договору), то ці події за своєю суттю є особливоюкатегорією непередбачених обставин, при настанні яких, на відміну відфорс-мажору, належне виконання можливо, але в силу їх непередбаченості єсуттєво ускладненим. Так, іноді, після укладення контракту, обставинизмінюються настільки, що сторонам невигідно продовжувати виконання умовконтракту. Згідно зі ст.652 Цивільного кодексу України, зміна обставин є істотною,якщо вони змінились на стільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони неуклали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміниобставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бутизмінений або розірваний за згодою сторін. Якщо сторони не досягнуть згоди щодоприведення договору у відповідність з обставинами, що істотно змінились,договір може бути розірваний або змінений за рішенням суду.
Дана стаття не досліджує інститут істотних змін обставин(hardship).
2. Хто може підтверджувати форс-мажорні обставини
Що стосується української практики , відповідно до Регламентузасвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональнимиторгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборноїсили), затвердженого Рішення президії ТПП України від 15 липня 2014 р. (N40(3)):
• ТПП України (а саме, Департаментюридичного забезпечення ТПП України) здійснює засвідченняфорс-мажорних обставин відповідно до:
- умов зовнішньоторговельних угод та міжнародних договорівУкраїни, норм законодавства, відомчих нормативних актів;
- умов договорів, контрактів, типових договорів, угод міжрезидентами, в яких безпосередньо передбачено віднесення такої функції докомпетенції ТПП України.
• регіональні ТПП (а саме, уповноважені особи регіональнихТПП) здійснюють засвідчення форс-мажорних обставин відповідно до:
- умов договорів, контрактів, типових договорів, угод тощоміж резидентами, норм законодавства, відомчих нормативних актів, органівмісцевого самоврядування, в яких безпосередньо передбачено віднесення такоїфункції до компетенції регіональних торгово-промислових палат / відповідноїрегіональної ТПП;
- а також, здійснють надання інформаційно-консультаційнихпослуг, сприяють зацікавленим особам у підготовці заявок і формуваннінеобхідного пакету документів, з подальшою передачею цих заявок та документівна розгляд ТПП України (з питань, які віднесені до компетенції ТПП України).
Відповідно до інформації, розміщеноїна сайті ТПП України, тарифи на послуги з засвідчення форс-мажорнихобставин наступні:
• загальний тариф – 1920 грн., включаючи ПДВ;
• для сільськогосподарських виробників – 480 грн.,включаючи ПДВ;
• тимчасовий тариф на послуги з засвідчення форс-мажорнихобставин за зверненням платників податків, що знаходяться в Луганській таДонецькій областях (в зоні проведення АТО, на період її проведення), на предметподовження граничних термінів подання податкової звітності тарозстрочення/відстрочення грошових податкових зобов’язань – 240 грн.,включаючи ПДВ.
Що ж стосується міжнародної практики , то відповідно доУзагальненої інформації щодо практики підтвердження форс-мажорних обставин,наданої Міністерством економіки та питань європейської інтеграції України листом від 29.06.04(№50-29/1102), органи, що засвідчують факти форс-мажору за кордоном різняться,а в деяких – навіть взагалі відсутні. Наприклад, в Австрії форс-мажорніобставини можуть бути засвідчені австрійськими нотаріальними конторами,поліцією, або видаються відповідні довідки-підтвердженняпідприємствами-партнерами. У Великобританії всі події, які розглядаються якфорс-мажор, мають бути підкріплені відповідними офіційним заявами уряду. УНідерландах форс-мажорні обставини засвідчуються нотаріусом, муніципалітетомабо керівним органом провінцій, проте цей перелік не є вичерпним.
Слід знати, що висновки (довідки, ін.) таких органів, якполіція, як правило, зводяться лише до підтвердження факту настання відповідноїподії. При цьому такий висновок не містить будь-яких пояснень щодопричинно-наслідкового зв'язку між подією надзвичайного характеру і невиконаннямстороною зобов'язання за договором.
3. Документи, що засвідчують форс-мажорніобставини, та порядок їх отримання
Документом, що засвідчує форс-мажорні обставини, єсертифікат (в певних договорах, законодавчих і нормативних актах згадуєтьсятакож як висновок, довідка, підтвердження) про форс-мажорні обставини.
Форма сертифікату встановлюється ТПП України. Сертифікатвидається ТПП України або регіональною ТПП згідно з чинним законодавством,умовами договору (контракту, угоди тощо) та відповідно до Регламентузасвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставиннепереборної сили), затвердженого Рішенням президії ТПП України від 15 липня2014 р. (N40(3)).
Підтвердження форс-мажорних обставин ТПП України та регіональнимиТПП .
ТПП України веде єдиний Реєстр сертифікатів, виданих ТППУкраїни та регіональними ТПП, про засвідчення форс-мажорних обставин та Реєструповноважених осіб (співробітники ТПП України та співробітники регіональнихТПП, які допущені до розгляду заяв із засвідчення форс-мажорних обставин).
Інформацію про внесені в Реєстр сертифікати може бутинадано за заявою зацікавленої особи, сторони за договором, контрактом, угодоюдержавного органу, якому надані повноваження щодо податкових обов'язків постановоюсуду та інших органів, яким відповідно до законодавства України надано правоотримання копій, витягів та/або вилучення документів. Реєстр сертифікатів профорс-мажорні обставини обмежений для публічного доступу.
Підставою для засвідчення форс-мажорних обставин є:
• наявність однієї або більше форс-мажорних обставин,визначених як непереборний вплив на виконання відповідного зобов'язання такимчином, що унеможливлює його виконання у термін, що настав (наявністьпричинно-наслідкового зв'язку між обставиною та неможливістю виконаннязобов'язання в термін, передбачений відповідно законодавством, відомчиминормативними актами, договором, контрактом, угодою, типовим договором, тощо).
Форс-мажорні обставини засвідчуються ТПП України аборегіональними ТПП за заявою зацікавленої особи за кожним окремим випадком. Взаяві необхідно вказати:
• наявність за договором, контрактом, угодою та/абозаконом, нормативним актом встановлених зобов'язань;
• передбачений термін виконання зобов’язань;
• обсяги і умови виконання зобов’язань;
• форс-мажорні обставини;
• початок виникнення форс-мажорних обставин і термін дії,які, на думку зацікавленої сторони, унеможливили виконання цих зобов'язань.
До такої заяви необхідно додати наступні документи:
• належним чином (за підписом відповідальної особи іпечаткою заявника) завірена копія договору, контракту, угоди тощо (з усімадодатками, змінами та доповненнями, специфікаціями, якщо такі були укладені),копія нормативного акта, яким передбачено зобов'язання, документ, щопідтверджує його періодичність, термін настання, обсяг;
• дані заявника про обсяг виконаних зобов'язань задоговором, контрактом, угодою тощо або відповідно до акта органів державноївлади;
• дані заявника про невиконані зобов'язання за договором,контрактом, угодою тощо або відповідно до акта органів державної влади, якінеможливо виконати через настання форс-мажорних обставин (обставин непереборноїсили);
• документ, що підтверджує повідомлення іншої сторони пронастання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили);
• оригінали документів компетентних державних органів, щопідтверджують факт обставин, на які посилається заявник, день їх настання.Такими документами можуть бути: довідки ГМЦ про погодні умови, протоколи(рішення) комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайнихситуацій при обласній (районній) державній адміністрації, що визнають події таїх наслідки надзвичайною ситуацією, акти про пожежу, підтвердження Міністерстваохорони здоров'я щодо настання епідемії, підтвердження МО, РНБО, ІнформаційногоЦентру АТО про воєнні дії, проведення антитерористичних операцій на певнихтериторіях, постанови Уряду про заборону експорту та імпорту товарів,підтвердження органів місцевої влади про оголошений страйк і т. п.
Тягар доказування настання форс-мажорних обставин несезаявник. Заявник також несе повну відповідальність за достовірність викладенихфактів, наданих документів, доказів, даних тощо, правильність завірених неюкопій згідно з чинним законодавством України.
Така заява розглядається в строк не більше 10 робочихднів. Можна замовити терміновий розгляд заяви, та скоротити термін розгляду до5 робочих днів. Сертифікат видається українською або російською мовою забажанням заявника, та, за відповідною заявою, може бути виданий додатковоіноземною мовою.
У разі, якщо за результатом розгляду заяви і наданихдокументів вбачається, що форс-мажорні обставини відсутні або відсутнійпричинно-наслідковий зв'язок між обставинами форс-мажору і невиконаннямзобов'язання, або недостатньо документів, що підтверджують факт настанняфорс-мажорних обставин, ТПП України (або, регіональна ТПП) надсилає заявниковівідповідь про відмову в засвідченні форс-мажорних обставин або, відповідно,залишає таку заяву без розгляду. Заявник вправі повторно звернутись до ТППУкраїни (або, регіональної ТПП) після виправлення тих недоліків, які буливказані у відповіді про залишення заяви без розгляду / відмові.
Сертифікат про форс-мажорні обставини може бутиоскаржений в Регламентний комітет ТПП України з питань сертифікаціїфорс-мажорних обставин. Таке оскарження повинно бути здійснено протягом трьохмісяців з дати, коли стороні стало відомо про видачу сертифікату.
Слід знати, що ТПП України пішла на зустріч підприємствамта затвердила на період проведення АТО тимчасовий тариф на послуги із засвідченняфорс-мажорних обставин за зверненнями платників податків із Донецької таЛуганської областей. Однак, це стосується лише:
• подовження граничних термінів подання податковоїзвітності;
• розстрочення та відстрочення грошових податковихзобов'язань.
У такому разі платник податків подає до ТПП України заявувстановленої форми, виписку з Держреєстру на дату звернення. Заявник на свійрозсуд має право до заяви додати документи, що можуть підтвердити неможливістьздійснення господарської діяльності (наприклад, наказ по підприємству пропризупинення діяльності).
До речі, уряд України затвердив перелік населених пунктів, на території якихздійснювалася антитерористична операція.
Здебільшого, існують наступні підстави длявідмови у підтвердженні форс-мажорних обставин:
• у договорі ТПП України не була вказана якаорганізація засвідчила форс-мажорні обставини;
• у договорі взагалі не передбачений розділ профорс-мажорні обставини;
• договір був укладений уже у період настанняявних форс-мажорних обставин (наприклад, проведення АТО). Тобто, сторони на тойчас уже могли перебачити обставини, які перешкоджатимуть виконанню договірнихзобов'язань. А це суперечить самому поняттю форс-мажору.
Податковий кодекс України має свій погляд щодопідтвердження форс-мажору .
Так, відповідно до п.159.3.5 ст.159, вважаєтьсяпідтвердженням форс-мажорних обставин наступне:
• підтвердження Торгово-промислової палати України пронастання обставин непереборної сили чи стихійного лиха на територіїУкраїни;
• підтвердження уповноважених органів іншої держави,легалізованих консульськими установами України, у разі настання обставиннепереборної сили чи стихійного лиха на території такої держави;
• рішення Президента України про запровадження надзвичайноїекологічної ситуації в окремих місцевостях України, затвердженого ВерховноюРадою України, або рішення Кабінету Міністрів України про визнання окремихмісцевостей України потерпілими від повені, посухи, пожежі та інших видівстихійного лиха, у тому числі рішення щодо визнання окремих місцевостейпотерпілими від несприятливих погодних умов, які потягли за собою втрату врожаюсільськогосподарських культур в обсягах, що перевищують 30 відсотків середньоговрожаю за попередні п'ять календарних років.
4. Що слід передбачити в договорі. Практичнірекомендації
Законодавством України не встановлено чіткого перелікуобставин, які можна віднести до форс-мажорних обставин, а також не врегульованіінші питання, які виникають (або можуть виникнути) у разі настання форс-мажору.Отже, сторонам слід чітко врегулювати всі питання форс-мажору у договорі. Цедозволяє зробити принцип свободи договору. Так, відповідно до ст.627Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборіконтрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу,інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимогрозумності та справедливості.
З метою уникнення складнощів при переконанні про настанняфорс-мажорних обставин, вбачається доцільним ще на етапі підготовки проектудоговору включити до його змісту наступні положення:
• чіткий перелік обставин, які можуть вважатисяфорс-мажором та бути підставою звільнення від відповідальності за невиконаннядоговірних зобов’язань;
• детальний порядок та строки повідомленняконтрагента про настання перешкод виконання зобов’язання, які можуть бутивіднесені до форс-мажору;
• перелік організацій, що можуть засвідчуватинастання форс-мажорних обставин та вимоги до документів-свідоцтв;
• можливість дострокового розірвання контракту у разіперевищення граничного терміну існування форс-мажорних обставин.
Слід знати, що наявність лише документа про засвідченняфорс-мажорних обставин автоматично не звільняє контрагента від відповідальності.Для того, щоб настання форс-мажорних обставин дійсно стало підставою звільненнявід відповідальності за невиконання договірних зобов’язань, необхідно протягомрозумного строку після настання обставин, які можуть бути визнаніфорс-мажорними, повідомити іншу сторону про перешкоду і про її вплив наздатність здійснити виконання.
Навіть якщо сторона не впевнена у правильності своєїпозиції (чи настали форс-мажорні обставини, чи ні), найчастіше, більш ефективнопосилатися на форс-мажорні застереження при першій же можливості, а потімзбирати відповідні докази їх настання. Як зробити це правильно залежить відумов договору і вимагає обережності, оскільки це запускає певні механізми,передбачені в таких договорах.
При використанні та застосуванні застереження профорс-мажорні обставин в зовнішньоекономічних контрактах варто звернути увагуна:
• Застереження Міжнародної Торгової Палати 2003 профорс-мажор (публікація МТП № 650);
• Стандартні зауваження про форс-мажорі і ускладнення вЗЕД-договорах на основі нового Типового контракту МТП міжнародноїкупівлі-продажу товарів (публ. МТП № 738).
Слід також знати, що інші положення та умови контрактуможуть впливати на тлумачення форс-мажорних застережень. Багато договорівкупівлі-продажу передбачають окрім форс-мажорних обставин застереження проневиконання договору однією зі сторін (Default clause). Його також необхіднобрати до уваги при розгляді проблемних питань, оскільки таке застереженнямістить умови, що регулюють випадки невиконання договору. Яким чином умови двохзастережень будуть витлумачені і на чию користь, залежить від конкретноїситуації, яка склалася за контрактом на момент настання форс-мажорних обставин (наприклад,чи було на той час здійснено завантаження товару до вантажного автомобіля, чиготовий вантаж на складі до завантаження, чи встигає вантажний автомобільвчасно забезпечити доставку вантажу, ін.).
І основне: завжди уважно читайте розділ контракту«форс-мажорні обставини» і оцінюйте реальні ризики настання форс-мажорів. Зазначайтеїх у договорі з метою уникнення подальшої відповідальності за невиконання зобов’язань.