В
первой части проводилось сравнение между Евросудом и инвестиционным арбитражем в аспекте эффективности защиты прав бизнесменов. Пришло время поговорить о недостатках инвестиционного арбитража.
Прежде всего, чтобы подать инвестиционный иск, нужнобыть иностранным инвестором. Если в Евросуд, грубо говоря, подается искгражданином против своей страны, то в арбитраж – иностранцем против страны, вкоторой находится (находился) его бизнес.
Требование «иностранности» истца фундаментально и незыблемо. Тем не менее, его можно «оптимизировать». Если, к примеру, украинский гражданин владеет акциями украинского предприятия через голландский оффшор, иск может быть подан от имени голландского юридического лица как иностранного инвестора. При этом национальность конечного бенефициара акций, даже если она и известна, как правило, во внимание не принимается.
Это правило выработано практикой уже достаточнодавно: в первый раз оно было сформулировано в 2007 году в деле с участиемУкраины – Tokios Tokeles v. Ukraine. Тогда иск подавала литовская компания, которойвладели украинские бенефициары. Трибунал после долгого обсуждения решил, что украинскоегражданство «конечных собственников» формально не препятствует подаче иска по договорумежду Литвой и Украиной. С тех пор практика поддержала это решение, а дело Tokios Tokeles принадлежит к одному из наиболее цитируемых.Иными словами, если украинский владелец предприятияхочет обеспечить себе возможность подачи иска в инвестиционный арбитраж противУкраины, это можно сделать, поставив междусобой и своей компанией «прокладку», зарегистрированную в государстве, котороеимеет с Украиной соглашение о защите инвестиций.
Однако это нужно делать своевременно. Если такая«прокладка» создана уже ввиду надвигающегося конфликта или вообще после возникновенияконфликта с государством, это, скорее всего, будет расценено какзлоупотребление правом. К примеру, в известном деле Phoenix Action v. CzechRepublic чешскийбизнесмен, предчувствуя усложнение своих проблем с налоговой службой Чехии,продал принадлежавшие ему две чешские компании своему израильскому оффшору,после чего подал инвестиционный иск от имени этого оффшора как иностранногоинвестора. Формально, иск был подан от имени иностранца, однако трибунал не былстоль формалистичен и постановил, что, так как покупка чешских компаний«инвестором» явно была сделана с целью подачи иска против Чехии, это недобросовестная сделка и такая инвестиция не может защищаться международным правом.
Таким образом, умное исвоевременное корпоративное планирование разрешается, а хитрое инесвоевременное, в виду уже возникшего или возникающего спора – запрещается. Второй аспект, которыйдолжен быть серьезно взвешен будущим истцом, это его затраты на арбитражное производство.Инвестиционный арбитраж – удовольствие не из дешевых и две основныестатьи расходов здесь – услуги юристов и арбитражные расходы.Дела инвестиционного арбитража, как уже говорилось, дела длительные и сложные. Крайне редко истец ведет их самостоятельно, или с помощью только юристов in-house, обычно дело передается специализированной юридической фирме. Работает эта фирма несколько лет: сбор доказательств, подготовка письменных представлений, работа с экспертами и свидетелями, участие в слушаниях. Неудивительно, что гонорары юристов обычно представляют собой основную часть затрат на производство.
Арбитражные расходы – тоже довольно ощутимая сумма. Стоимость услуг арбитражного центра, который администрирует дело (Арбитражный Институт Торговой палаты Стокгольма, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), Постоянная палата третейского суда и т.п.), при достаточно крупном иске, как правило, составляет около 30-100 тыс. долларов США (эту сумму стороны, как правило, оплачивают пополам). К примеру, ежегодный арбитражный сбор ICSID в течение рассмотрения дела составляет 32.000 долларов. В Стокгольмском Институте максимальная сумма административного сбора ограничена 60.000 евро, как правило, она составляет около 20-30 тыс. евро.
Приблизительные гонорары арбитров можно посмотретьв справочных материалах арбитражных организаций. Как правило, они превышаютсумму административного сбора в несколько раз и суммарно вполне могутсоставлять несколько сот тысяч долларов. В целом же арбитражные расходы стороныв достаточно длительном и существенном деле разумно будет оценить порядка 250-400тыс. долларов.
Существуют способы снизить размер затрат на ведениедела.Как нетрудно догадаться, гонорары юристов есть,грубо говоря, произведение их почасовой ставки на количество часов, затраченныхна ведение дела. Каждый из этих элементов может быть «оптимизирован». Возможно,если дело не слишком сложное, стоит оценить возможность привлечения не самойизвестной международной фирмы. В последнее время на территории России и Украиныпоявился целый ряд специалистов, которые вполне могут составить конкуренциюзападным коллегам – по цене, которая последним показалась бы откровенно недостаточной.Можно организовать работу таким образом, что ееосновная часть делается фирмой, которая предоставляет услуги по более низкойцене (или вообще юристами in-house), а более дорогие специалисты задействованы толькона ключевых направлениях, определяют стратегию дела, участвуют в слушании.Подобная система давно применяется, к примеру, в Международном суде ООН, гдесторону часто представляет одна юридическая фирма «в общем», а позиции поотдельным важным вопросам готовят узкие и более дорогие специалисты.
Действительно выигрышное дело часто может оплатитьсебя и само. В США давно уже действуют специализированные венчурные компании,которые финансируют затраты истцов на производство в расчете на существеннуючасть присужденной суммы (так называемое third-party funding). Впоследнее время подобная практика стала понемногу приживаться и винвестиционном арбитраже. Подобные услуги, к примеру, могут предоставлятьнекоторые юридические фирмы, работая по сниженным ставкам в расчете на крупнуювыплату по результатам дела.Наконец, последний фактор риска при принятиирешения обратиться в арбитраж – вероятность победы. Оценить «среднюю»вероятность выигрыша в инвестиционном арбитраже достаточно трудно, так как подвыигрышем можно понимать множество ситуаций: требования истца могут быть удовлетвореныполностью или частично, могут быть удовлетворены меньшие, но реальныетребования и отклонены большие, но надуманные и так далее. К примеру, в деле Alpha Projektholding v. Ukraine истец требовал около 12 миллионов долларов ущерба ипроценты, получил 3 миллиона и проценты, но при этом трибунал аннулировал егоконтракт, по которому истец должен был получить в течение нескольких лет еще 16миллионов долларов. Сложно сказать, насколько это дело можно безоговорочнозаписывать в победы или в поражения какой-либо стороны.
Принято считать, что около однойтрети дел, которые рассматриваются по сути в ICSID, выигрывается истцом,около одной трети – ответчиком, а треть оканчивается мировым соглашением. Таккак истец вряд ли заключит мировое соглашение совсем без компенсации для себя,получается, что не менее двух третей дел оканчивается той или иной выгодой дляинвестора.
Если просуммироватьвышесказанное, то Евросуд – это дольше, дешевле, меньше. Арбитраж – быстрее,дороже, больше.