Third party funding в инвестиционном арбитраже

Инвестиционный арбитраж — довольно дорогое удовольствие. Размер арбитражных расходов — явно один из ключевых факторов, сдерживающих количество инвестиционных исков. Представление о размере арбитражных расходов может дать, к примеру, последнее решение в деле Swisslion DOO Skopje v. Macedonia (ICSID Case No. ARB/09/16, решение от 6 июля 2012 г.). В течение трех лет рассмотрения дела (2009-2012) каждая из сторон оплатила регистрационный сбор ICSID — 25.000 долларов и аванс на прочие арбитражные расходы — 250.000 долларов. Услуги ведущего международного советника истца стоили чуть более 1 млн. евро, а услуги местных советников дополнительно 595.500 евро. Ответчик, в свою очередь, потратил 3.675.211 долларов, то есть услуги советников обошлись ему более чем в 3 миллиона долларов. Очевидно, что удешевление производства для потенциальных истцов — явно вопрос большой практической значимости.

Значительная стоимость разбирательства в инвестиционном арбитраже дополнительно усугубляется тем, что самые перспективные истцы (то есть ставшие жертвами явных нарушений инвестиционных прав с причинением существенных убытков) часто неспособны самостоятельно оплатить арбитражные расходы — из-за собственных финансовых проблем, вызванных действиями государства и разрушением бизнеса. Такие истцы являются классическими клиентами third party funding.

Одним из традиционных решений вопроса финансирования производства для истцов, которые рассчитывают на большой выигрыш, но не способны оплатить процесс, является венчурное финансирование судебных процессов третьими лицами, так называемое third party funding или litigation financing.

Под этим термином обычно понимается механизм, по которому специализированная компания финансирует издержки истца по ведению перспективного судебного или арбитражного дела, а в случае выигрыша этого дела получает компенсацию и премию за счет взысканной суммы. В то же время, в отличие от кредита, в случае проигрыша дела истец никакой ответственности не несет.

Бывают случаи, когда финансирование истец получает не от специализированной компании, а от ведущей дело юридической фирмы, которая либо оплачивает издержки своего клиента полностью, либо делает существенную скидку на стоимость своих услуг (основная часть издержек) с перспективой получить гораздо больше в случае выигрыша. К примеру, в упомянутом деле Swisslion DOO Skopje v. Macedonia известная фирма Freshfields Bruckhaus Deringer, советник истца, договорилась со своим клиентом о том, что в случае благоприятного исхода дела ее гонорар будет перерассчитан на основе повышенной средней почасовой ставки. Другой пример — известнейшее американское дело Woburn (формально Anne Anderson, et al., v. Cryovac, Inc., et al.), ставшее основой для фильма A Civil Action (в нашем прокате «Гражданский иск»).

В США и других западных странах финансирование судебных издержек третьей стороной достаточно популярно, особенно в исках о вреде здоровью или class actions против больших корпораций, где достаточно велика вероятность получить большую компенсацию. По мнению некоторых экспертов, емкость рынка этих услуг в США в 2010 году составляла более миллиарда долларов.

В нашей стране финансирование такого типа пока не развито. Одной из основных причин этому, скорее всего, является консервативный подход наших судов к присуждению компенсации, когда даже в случае выигрыша истец редко получает больше чем его прямые документально подтвержденные затраты. Иными словами, наше судопроизводство не создает «прибавочной стоимости» выигрыша в деле (такой как моральный вред или punitive damages), которая могла бы быть разделена с юристами или финансистами.

В то же время, при подаче международного иска, такого как иск в инвестиционный арбитраж, отечественные истцы вполне могут прибегнуть к помощи иностранных third party funders. В арбитраже использование стороннего финансирования только набирает обороты, однако уже существуют фирмы, готовые финансировать издержки истцов и в инвестиционных производствах.

Некоторые факторы, которые стоит принять во внимание потенциальным истцам, желающим воспользоваться услугами иностранных third party funders:

• Вероятность выигрыша. Стоит трезво оценивать вероятность выигрыша в деле и размер полученной компенсации. Как правило, в такой рисковой ситуации финансисты захотят получить минимум вдвое більше, чем вложили. Сумма иска, таким образом, должна быть достаточной для того, чтобы покрыть не только убытки самого истца, но и расходы на привлечение финансирования, так как компенсация арбитражных затрат остается редкостью в практике инвестиционного арбитража. Правильно оценить перспективы иска поможет консультация с опытным специалистом в этом вопросе.
• Вероятность взыскания. Выиграть инвестиционный иск — это только полдела. Вторая не менее сложная половина — взыскать выигранное. Хотя большинство государств оплачивают проигранные решения добровольно, некоторые, такие как Россия или Аргентина, либо не делают этого вообще, либо делают крайне неохотно. Так как финансисты обычно интересуются не столько получением положительного решения, сколько оплатой по нему, получить финансирование под иск против государства-«отказника» будет крайне проблематично.
• Оплата услуг юристов. Так как размер вознаграждения финансистов напрямую зависит от вложенной ими в дело инвестиции, разумное уменьшение издержек не может не приветствоваться. В связи с этим, оптимальным будет сотрудничество с юристами, которые либо работают на contingency fee (то есть оплате по результату), либо готовы сделать существенную скидку на стоимость своих услуг, рассчитывая на success fee по результатам рассмотрения.

Таким образом, отсутствие или недостаток средств на финансирование международного иска против государства не является абсолютно непреодолимым препятствием. Также для финансирования иска нет необходимости получать рискованный кредит. При достаточной убедительности позиции истца его дело может профинансировать себя само.