Правові дефекти в роботі СМКОР

Нещодавно голова  Комітету з питань фінансів, податкової та митної політики Верховної Ради України Данило Гетманцев публічно звернувся до бізнес-спільноти з пропозицією повідомити про факти порушення прав платників від діяльності СМКОР. Отримані 42 повідомлення було направлено до ДПС. Голова податкового комітету демонструє незвичний підхід до вивчення проблематики, особливо тоді, коли всі проблеми платників від СМКОР задокументовані у судових рішеннях, які доступні в ЄДРСР. Окрім того, що чекати від ДПС, яка апріорі не визнає своїх помилок? Про правові дефекти нормативних актів промовчить, а лише відпише про «наявність податкової інформації, що свідчить про ризиковість (на думку ревізорів) операцій».

Верховна Рада є законодавчим органом, з певним парламентським контролем, тому допоможемо, у започаткований головою комітету публічний спосіб, розібратись не тільки з порушенням прав платників податків, а й у ефективності СМКОР (звісно на фактах в судовій практиці).

Оскільки інформації та її підтвердження щодо протиправності СМКОР чимало, слід розділити допис на декілька частин.

Частина 1: Правовий дефект автоматизації актів індивідуальної дії

В автоматичному режимі платнику відправляється квитанція, яка містить загальну пропозицію щодо надання платником податку пояснень та копій документів, необхідних для розгляду питання прийняття ДПС рішення про реєстрацію ПН/РК в Реєстрі або відмову в такій реєстрації.

Позиції судів, в т.ч. Верховного Суду, щодо акта індивідуальної дії, як акта правозастосування - це його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Прийняття рішення про зупинення реєстрації податкової накладної є передумовою прийняття відповідного акта індивідуальної дії - рішення Комісії. Отже, суди вважають, що контролюючий орган в квитанції має визначити конкретний перелік документів, які він вважає належними та достатніми для прийняття позитивного рішення, оскільки в п.5 Порядку №520 наведений приблизний та не вичерпний («може включати») перелік документів (рішення 280/4170/20, 160/5134/20).

Зрозуміло, що автоматизувати індивідуальну пропозицію ДПС щодо конкретного переліку документів у квитанції неможливо, а тому такі загальні вимоги (п. 11 Порядку 1165) до квитанції будуть породжувати для ДПС правові наслідки у вигляді визнання рішення протиправним.

Далі, згідно наказу Мінфіну 520 визначено перелік документів, необхідних для розгляду питання прийняття комісією регіонального рівня рішення про реєстрацію/відмову в реєстрації ПН/РК в Реєстрі та затверджено форму такого рішення. Зазвичай всі платники подають пояснення та документи за переліком згідно наказу, але, якщо Комісія хоче (або мусить, у випадку коли ризиковий платник) відмовити у реєстрації, то в рішенні про відмову зазначається, що не надано якісь документи, наприклад, розрахункові документи та/або банківські виписки з особових рахунків. В такому випадку, повертаючись до загальних вимог акту індивідуальної дії, суди вважають (справи 160/6718/20, 420/3798/20), що ДПС має зазначати у своєму рішенні чому документи платника не є достатніми для прийняття комісією ДПС рішення про реєстрацію податкової накладної, або які документи платник податків має надати для обґрунтованого рішення щодо реєстрації ПН. Дефект в тому, що навіть для ризикового платника не є завадою відправити весь перелік документів, але комісія вимушена знайти підставу відмовити лише серед переліку у формі Рішення, тим самим породжуючи чергове необґрунтоване та невмотивоване рішення, яке скасовується судами з формальних підстав.

(І це ще суди не почали зазначати, що в Податковому кодексу відсутні підставі для відмови в реєстрації ПН/РК).

Висновок: автоматизація моніторингу, який супроводжується актом індивідуальної дії органу влади, неможлива без відображення індивідуальних пропозицій до кожного платника, що технічно неможливе враховуючи кількість зупинень ПН/РК.

Частина 2: Критерії, як підстави для зупинення.

Найрозповсюдженішими критеріями для зупинення ПН/РК є - п. 8 Критеріїв ризиковості платника податків та п. 1 Критеріїв ризиковості операцій.

Спочатку щодо найболючішого для платників - ризиковості платника за пунктом «8» Критеріїв:

Нормативне регулювання п.8 в Порядку 1165 чітко визначає, що наявна податкова інформація має визначати ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації ПН/РК.

По факту органами ДПС реалізується наступний алгоритм: регіональні комісії «відпрацьовують» Податковий блок на предмет виявлення «скруток», які на їхню думку, полягають здебільшого у відмінності придбаних товарів проданим, відсутності трудових ресурсів, основних фондів (славнозвісної 20-ОПП), тощо. Слід зауважити, що такий аналіз відбувається в ДПС перманентно (і відбувався у всі часи), деколи доповнювався відпрацюванням з «Центру» (центрального апарату) і доведенням контрольних списків. (Подейкують, що списки повернулись, і для їх формування співробітники ДПС України вимушені відпрацьовувати подані ПН/РК в ручному режимі у позаробочий час, зазначена інформація перевіряється). Після виявлення такого підприємства (групи підприємств) на комісію вносять пропозицію (податкову інформацію) і СПД потрапляє в «ризиковий стан».

Але…чи відповідає таке відпрацювання положенням Порядку 1165? Дивимось постанову п`ятого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2020 р. у справі № 420/3667/20: «Право комісії регіонального рівня щодо розгляду питання про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку самостійно ініціювати процедуру розгляду відповідного питання, лише з підстав наявності податкової інформації Порядком №1165 не передбачено». Отже, згідно позиції суду та Порядку 1165, ДПС повинна виносити на комісію пропозицію про внесення до ризикових згідно п. 8 лише після того, як буде встановлено, що по господарській операції в поданій ПН/РК є податкова інформація, що визначає її ризиковість. При цьому в Порядку 1165 існує суттєве протиріччя, наявність податкової інформація, що визначає ризиковість господарської операції, не є відповідністю операції критеріям ризиковості здійснення операцій.

Тобто, згідно діючої редакції, ДПС спершу повинно проаналізувати господарську операцію в поданій на реєстрацію ПН (рішення суду у справі 420/945/20), і вже потім, за наявності негативної податкової інформації по цій операції приймати рішення про ризиковість. Звісно такий нормативний текст на практиці, як механізм для зупинення, недієздатний.

Висновок: По пункту «8» Критеріїв ризиковості платника ДПС працює не у спосіб визначений постановою. Як наслідок невідповідність рішення органу владних повноважень нормативному акту є безумовною підставою для скасування такого рішення.

Розуміючи такі наслідки, представники ДПС навіть намагаються маніпулювати позиціями Верховного Суду щодо можливості оскарження рішення про ризиковість. Так, раніше, за час існування постанови 117, рішення про ризиковість приймалось на основі листів ДФС, і в певних рішеннях Верховний Суд (240/3665/19) визначив, що таке рішення ДПС не породжує правових наслідків для платників податків. В даний час ДПС, достовірно знаючи, що діючим порядком (постанови 1165) передбачено форму рішення (індивідуального акту) та можливість його судового оскарження, все одно у відзивах посилаються на те, що рішення про ризиковість не порушує права та інтереси позивача. Однак, суди вже зазначили, що повинні використовувати релевантні рішення Верховного Суду, з належною правовою позицією (рішення 420/1748/20).

Щодо ризиковості операцій за пунктом «1» Критеріїв ризиковості операцій (пересорт):

Знову повертаємось до квитанції. Пункт 11 Порядку 1165 вимагає зазначити у квитанції - критерій (критерії) ризиковості платника податку та/або ризиковості здійснення операцій, на підставі якого (яких) зупинено реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Реєстрі, з розрахованим показником за кожним критерієм, якому відповідає платник податку.

Що маємо по факту – зазначення ДПС у квитанції формального визначення п. 1 ризиковості операцій. Чи є достатнім це для прийняття в подальшому рішення органу владних повноважень? Ні.

Той, хто записав в постанову фразу «з розрахованим показником за кожним критерієм» фактично зумовив необхідність індивідуального підходу до прийняття рішення по кожному платнику, але чи можливе це зробити автоматизовано при сотнях тисячах операцій зупинення реєстрації ПН/РК? Як бачимо з судової практики неможливо. Рішення у справах 160/6043/20, 380/2996/20, 120/3423/20.

Окрім того, «подання таблиці є правом платника податків. Враховуючи, що позивачем не подавалась така таблиця, висновок про відсутність в таблиці послуги з ремонту, яка зазначена в податковій накладній, є необґрунтованим» - позиція П`ятого апеляційного адміністративного суду 420/2295/20.

Висновок: Інформація в квитанції про зупинення за пунктом «1» Критеріїв ризиковості операцій по факту не відповідає вимогам постанови, а подання таблиці є правом, а не обов’язком платника. В результаті - визнання дій ДПС протиправними.

 Загальний висновок:

Нормативне забезпечення роботи СМКОР технічно не дозволяє ДПС забезпечити «моніторинг», в результаті - робота ДПС "в ручному режимі", і як наслідок поновлення реєстрації ПН/РК лише з підстав невідповідності (чит. протиправності) дій ДПС вимогам нормативних актів, але які вперто не хоче замічати Мінфін та ДПС. Вони в даний вибрали іншу тактику - невиконання рішень суду щодо поновлення реєстрації.

На даний час податкові органи сприймають СМКОР як інструмент, який дозволяє їм реагувати на будь-які ймовірні порушення податкового законодавства, а не лише на ті, для протидії яким СМКОР було створено. Наприклад, з точки зору податкових органів, є цілком припустимим включити підприємство до переліку ризикових платників податків з метою його спонукання до “добровільної” відмови від сумнівного (з точки зору податкового органу) податкового кредиту з ПДВ, а також до збільшення податкової віддачі з ПДВ та податку на прибуток, та збільшення офіційних заробітних плат (Позиція Ради бізнес-омбудсмена).

Здійснення моніторингу не повинно підміняти за своїм змістом проведення податкових перевірок як способу реалізації владних управлінських функцій податкового органу(позиція Верховного Суду).

Голова податкового комітету намагався своїм дописом перевірити особливості та масштаби шкоди СМКОР реальному сектору, але питання діяльності СМКОР треба розглядати в першу чергу через її ефективність. Якщо за формальною підставою протиправності дій ДПС схемний кредит через суд поновлюється в системі – ефективність запобігання наближається до нуля, а невиконання рішень суду – це прямий шлях до кримінально процесуальної оцінки дій службових осіб ДПС. Тим більше така бездіяльність ДПС може стати предметом окремого адміністративного позову з відшкодуванням матеріальної шкоди.

А у питанні шкоди СМКОР реальному сектору - навіть один невинно «вбитий» платник податків – це трагедія. Боротьба з тіньовою економікою не повинна наносити шкоди реальному сектору, а без нормативного визначення критеріїв так званих «скруток», це забезпечити неможливо.