Відповідно до ст. 237 Кримінального процесуальногокодексу України (Надалі – КПК України) огляд місця події є слідчою дією якаполягає у проведенні огляду місцевості, приміщення, речей та документів з метоювиявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінальногоправопорушення. Положення ч. 2 ст.237 КПК України встановлює правило, згідноякого огляд житла чи іншого володінняособи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшукужитла чи іншого володіння особи.
Отже, в даному випадку ч.2 ст. 237 КПК України євідсильною нормою та відсилає нас до ст.ст.233 – 236 КПК України які регулюютьпитання проведення обшуку житла чи іншого володіння особи.
Частина 1 ст. 233 КПК України передбачає, що ніхто не маєправа проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, не інакшеяк лише за:
1) добровільною згодоюособи, яка ними володіє , або
2) на підставіухвали слідчого судді , крім випадків, установлених частиноютретьою цієї статті.
В свою чергу, ч.2 ст. 233 КПК дає визначення поняттяжитла чи іншого володіння особи, і зокрема під іншим володінням особи розумієтранспортний засіб, земельну ділянку, гараж, інші будівлі чи приміщенняпобутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо,які знаходяться у володінні особи.
Виходячи із взаємозв’язку ч.2 ст. 237 КПК України та ст.ст. 233, 234 КПК України випливає, що проведення огляду місця події вприміщенні чи іншому володінні особи повинно відбуватись
а) або за особистою згодою власника чи володільця
б) або згідно ухвали слідчого судді.
Однак, досить часто, під час такого огляду, виникає необхідністьпровести особистий обшук осіб які там знаходяться.
І тут виникає запитання, чи уповноважені органи досудовогослідства провести особистий обшук осіб, в рамках такої слідчої дії як оглядприміщення, який здійснюється за правилами обшуку.
Так, правовими підставами для проведення обшуку особи є:
а) Затриманні особи у порядку ч. 3 ст. 208 КПКУкраїни (протокол затримання) ;
b ) При проведенніобшуку житла чи іншого володіння особи, якщо там перебуває особа (ч. 5ст. 236 КПК України), (рішенняслідчого чи прокурора).
Розглянемо перший випадок, коли під час оглядуприміщення відбувається затримання особи, у відповідності до ч. 1ст. 208 КПК України (без ухвали слідчого судді). В такому випадку слідчий,прокурор чи інша уповноважена особа може здійснити обшук затриманої особи лишез дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України.
Частина 7 ст.223 КПК України вимагає обов’язковоїнаявності присутності понятих (не менше двох осіб) під час проведенняособистого обшуку.
Згідно ч.5 ст.236 КПК України, «Обшук на підставі ухвали слідчого суддіповинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. Зарішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебуваютьв житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вонипереховують при собі предмети або документи, які мають значення длякримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї жстаті».
Отже виходячи з логіки законодавця, якщо затримання особивідбувається в порядку ч.1 ст. 208 (без ухвали слідчого судді) то проведенняособистого огляду(обшуку) такої особи потребує наявності ухвали слідчого судді.
Тепер повернемось до іншого варіанту, коли особу незатримують, а проводять її особистий обшук в рамках огляду приміщення (заправилами обшуку).
Якщо навіть огляд приміщення, який здійснюється заправилами обшуку, проводиться на підставі особистої згоди власника або іншоговолодільця, то це не виключає необхідності отримання ухвали слідчого судді на особистий обшукособи, оскільки особиста згода особи на проведення огляду в її житлі не санкціонує особистий обшук осіб які там знаходяться та не замінюєздійснення судового контролю задотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Із системного тлумачення вказаних норм кримінальногопроцесуального закону слід дійти до висновку, що проведення особистого обшукуособи в будь-якому випадку повиннобути здійснене на підставі ухвали слідчого судді. Вказана правова позиціязнайшла своє відображення у судовій практиці і зокрема у практиці Європейськогосуду з прав людини. При застосуванні ст.8 Конвенції про захист прав людини таосновоположних свобод існування так званого «подвійного контролю» за здійсненнямособистого обшуку є цілком виправданим з точки зору практики ЄСПЛ.
Так, у рішенні ЄСПЛ у справі «Л. М. протиІталії» (L M v Italy), 60033/00, 8 лютого 2005 року)«…Суд відзначає, що коли в національному праві окремо передбачено затвердженняпротоколу обшуку, то тим самим встановлюється контроль з боку прокуратури зазаконністю дій поліції. Цілковита та невиправдана нестача такого затвердженнявказує, що уповноважені на те органи не слідкували за тим, щоб оскаржуванийобшук узгоджувався з передбаченими в законодавстві процедурами. З цьоговипливає, що після завершення обшуку законні процедури не були дотримані, аотже, наявне порушення статті 8 Конвенції…». 5
Також ЄСПЛ у справі «Імакаєва проти Росії» (Imakayeva vRussia), 7615/02, 9 листопада 2006 р. зазначив, що «…Суд вважає, щообшук і вилучення в цій справі були проведені без санкції або належнихгарантій. За таких обставин, Суд доходить висновку про те, що розглянутевтручання не було «передбачене законом» і тому порушено Статтю 8 Конвенції…».
Крім того, слід також звернути увагу і на практикунаціональних судів, щодо вирішення вказаного питання. Так Ухвалою Печерськогорайонного суду м. Києва № 757/11551/13-к від 29.05.2013р., та УхвалоюПечерського районного суду м. Києва № 757/1098/14-к від 14.01.2014р. слідчим суддею було надано дозвіл на проведенняособистого обшуку особи в порядку ч.5 ст.236 КПК України.
Ухвалою ВССУ від 21.10.2015 року у справі №5-1944км15 колегіясуддів залишила без змін судове рішення апеляційного суду, яким суд визнавнедопустимим протокол огляду місця події, складеного за результатом проведення оглядубез ухвали слідчого судді. За загальними положеннями КПК України будь-якіпроцесуальні дії в тому числі й особистий обшук мають проводитись лише увідповідності до норм КПК України. Ніхто не може зазнавати обмеження прав ісвобод інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та впорядку, встановленому процесуальним законом.
Крім того, відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Копппроти Швейцарії» (13/1997/797/1000 1998р.) зазначено, що «словосполучення«відповідно до закону» не лише вимагає наявності для оскаржуваного заходупевних підстав у національному законодавстві, а й має на увазі якість закону,що застосовується у цьому випадку, вимагаючи, щоб він був доступним длязаінтересованої особи і передбачуваним у своїх наслідках.
Проте, у зв’язку з відсутністю в КПК прямого обов’язку необхідності отримати ухвали слідчого судді на проведення особистого обшуку особи під час оглядуприміщення, відбуваються зловживання з боку правоохоронних органів, що тягне засобою порушення прав, свобод та охоронюваних законом інтересів осіб.
У зв ’ язку з цим, доцільнобуло б врегулювати дані прогалини в діючому КПК, та привести законодавство у відповідність довимог судової практики.