Відповідно до статей 85, 99 КПК Українидоказами у кримінальному процесі, які мають відношення до справи, є, зокрема,документи, що підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чинеможливість використання інших доказів, отже - документи, що підтверджуютьзаконність збирання інших доказів.
Відповідно ж до статті 290 КПК України державне обвинувачення зобов'язаненадати обвинуваченому та його захиснику доступ до
усіх без винятку доказів,зокрема, до усіх
безвинятку документів, що єу розпорядженні обвинувачення, включаючи й ті, що підтверджують збирання іншихдоказів.
Такий доступ зазвичай має бути наданийдо складання обвинувального акту та направлення його до суду. У разі жотримання доказів під час судового розгляду вони мають бути відкритими сторонізахисту до їх подання до суду /частина 9 статті 290 КПК України/. У разі жнаявності серед таких доказів відомостей, що становлять державну таємницю,досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженніпроводяться з дотриманням вимог режиму секретності та в порядку, передбаченомуглавою 40 КПК України.
Отже, мова тут йде про докази якіпідтверджують законність отримання інших доказів. Зокрема постанови прокурораабо слідчого судді про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину уформі оперативної закупки або іншої негласної слідчої розшукової дії (НадаліНСРД).
Проте, часто в порушення п.12 ст. 209 КПКУкраїни органи досудового слідства не надають стороні захисту для ознайомленнявказані постанови про надання дозволу на проведення НСРД, а додають їх вжепісля направлення обвинувального акту в суд, безпосередньо під час судового розгляду.
Однією з основних аргументацій такого єте, що вказані постанови на час відкриття матеріалів були засекречені та непідлягали розголошенню.
В даному випадку звертаємось до п.1.9.
Інструкціїпро організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратуриУкраїни, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України,Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансівУкраїни, Міністерства юстиції, яка встановлює, що процесуальними документами щодо проведеннянегласних слідчих (розшукових) дій є
постанови,клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника)оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді,а також доручення на проведення відповідної дії та первинні джерела інформації.
Згадана Інструкція передбачає такожпорядок створення згаданих документів, їх засекречення, порядок розсекреченнята їх відкриття стороні захисту.
Нас цікавить саме порядок розсекреченнята його терміни. Так, п.5.9. вказаної Інструкції встановлено, що післязавершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації(МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі
рішення прокурора, якийздійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у форміпроцесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставинкримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласнихслідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщовитік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Такерішення оформлюється постановою прокурора, що погоджується керівникомпрокуратури.
Для розсекречення конкретнихматеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової)дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекреченоматеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави дляскасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носіяінформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифисекретності яких пропонується скасувати.
В подальшому після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретностіматеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових)дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їхзасекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі -експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифівсекретності цих МНІ. Експертна комісія створюється у складі не менше трьохосіб, зокрема фахівців, які мають відповідний рівень знань та досвід роботи усфері охорони державної таємниці (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий,прокурор у конкретному кримінальному, працівникирежимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємницівідповідної форми. Персональнийсклад експертних комісій визначається посадовою особою, яка їх створила /пункти5.12 - 5.14 Інструкції/.
За результатами засідання експертної комісії складається протокол, в якому фіксуються питання для обговорення та їх результати, запитання, зауваженнята пропозиції членів комісії. Рішення комісії оформляється актом скасуваннягрифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, якийзатверджується керівником органу /пункт 5.20 - 5.23 Інструкції/.
Пункт 5.26 Інструкціївказує, що МНІ мають бути розсекречені вмаксимально стислий строк, але не більше 10 діб з моменту отримання клопотання;
Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих(розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долученнядо матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальнимпроцесуальним кодексом України порядку /пункт 5.27 Інструкції/.
До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріаламидосудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України /пункт 5.30 Інструкції/.
Використання ж документів, що невідкриті, під час прийняття процесуальних рішень не є можливим.
Отже без використання вказаних документівзалучення до матеріалів справи відомостей, що містяться у матеріалахоперативно-розшукової діяльності та щодо негласних слідчих (розшукових) дії,неможливо через відсутність інформації про законність їх отримання та їхдостовірність.
В такому випадку, можливість заявити стороні обвинувачення клопотання продоручення до матеріалів провадження, як доказів, відомостей, отримані внаслідокоперативно-розшукових заходів, що зафіксовані на перелічених вище документах, підчас судового розгляду неможливо та незаконно.
Розглядаючи вказаніпитання, варто звернутись до судової практики, зокрема до Ухвали Апеляційногосуду м. Києва від 3.11.2016р. № 11-кп/796/1295/2016 зописової частини якої зрозуміло, що особа була засуджена за ч.2 ст.307 ККУ, ідоказом вини якого окрім усіх інших був протокол про результати контролю завчиненням злочину у формі оперативної закупки. Однак з ухвали слідує, що в матеріалахкримінального провадження немає постанови прокурора про проведеннятакої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні вреєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постановапрокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогами
ст. 290 КПКУкраїни не відкривалася, отже сторонаобвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбаченихзаконом підстав для проведення оперативних закупок наркотичного засобу, у зв’язкуз чим докази отримані в результаті проведення контролю за вчиненням злочинуслід визнати недопустимими.
Разом з тим, в ухвалі вказана ще одна цікава деталь, асаме
відсутність наявності обґрунтованихта об’єктивних підстав, для проведення контролю за вчиненням злочину уформі оперативних закупок наркотичних засобів. У вказаному рішенні суд посилаєтьсяна практику
ЄСПЛ, зокрема «Веселов та інші проти Російської Федерації»від 12.10.2012 р. де зазначено, що, «..
якщо доказ є результатомнегласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи владиповинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини дляорганізації негласної операції. Наявність конкретних та об'єктивних підстав єобов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі івикористання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання наінформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадіїдосудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності танеобхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведенняоперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, наякому ґрунтується обвинувачення…».
Також досить цікаво з цього приводу висловивсяАпеляційний суд м. Києва у своїй ухвалі від 9.06.2016р., в якій зазначаються подібні обставининенадання усіх матеріалів кримінального провадження в порядку ч.12 ст. 209 КПК, на підставічого суд приходить до висновку, що «…
жодний із наданих стороною обвинувачення доказів як сампо собі, так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності тавзаємозв'язку, не дає достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_1у вчиненні інкримінованих йому злочинів…».
Такої ж правової позиції дотримується і Вищийспеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ, зокрема вУхвалі від 20.07.2016р. вказує, що «..затаких обставин відповіднодо вимог ч. 12
ст. 290 КПК висновок апеляційного суду про те,що відомості, закріплені в цих протоколах (НСРД), неможливо допустити укримінальному провадженні як доказ, оскільки в такому випадку буде порушенопроцесуальну гарантію права обвинувачених на захист, колегія суддів вважаєобґрунтованим, а доводи касаційної скарги - безпідставними.
Такаж правова позиція висвітлена і в Ухвалі ВССУ від 20.05.2015р.
Говорячипро судову практику можна зробити цілком справедливий висновок з точки зору юридичноїпевності та законності, що суди в даному випадку забезпечують утвердження дужеважливого принципу змагальності в кримінального процесі. Існування подібноїпрактики забезпечує неможливість засудження особи у вчиненні злочинів на основінедопустимих доказів.