Периодически среди юристов высказываетсямнение, что поскольку корпоративные права являются неделимыми и включают в себякак имущественную составляющую (например, право на получение прибыли), так инеимущественные права (право участия в управлении ООО, то они не могут бытьпредметом залога (ч. 5 ст. 576 ГКУ). Однако, по моему мнению данная позицияявляется ошибочной, поскольку корпоративные права могут отчуждаться ссоблюдением определенных процедур, а следовательно и могут выступать в качествепредмета залога.
Данной позиции придерживается ВХСУ, который отмечал что корпоративные права являются разновидностьюимущественных прав. При этом в соответствии со ст. 23 Закона Украины "Озалоге" при залоге имущественных прав реализация предмета залогаосуществляется путем уступки залогодателем залогодержателю требования, вытекающегоиз заложенного права (см. Постановление ВХСУ от 09.07.2014 года по делу №910/17483/13)
Сама суть залога должна гарантироватьпогашение определенной суммы кредитору. Однако с залогом КП такогогарантировать нельзя, поскольку участник общества имеет полный объем своих правдо момента обращения взыскания на них, а значит, имеет возможность принимать решения,которые могут повлиять как на саму ценность такого имущественного права, так исоздать множество преград для залогодержателя или затянуть процесс обращениявзыскания по договору залога на определенный период. Рассмотрим риски немногоподробнее.
Первой проблемой является то, чтопредчувствуя свою неплатежеспособнность и имея контроль над обществом достаточно должник легко может увеличить долги перед подконтрольными лицами, или осуществить отчуждениеактивов ООО, что приведет к потере кредитором возможности погасить долги засчет имущества или доходов такого общества. Необходимо четко осознавать, чтостоимость корпоративных прав конкретного должника определяется не размером взноса в уставной фонд, а суммой всех активов общества за минусом его обязательствпропорционально размеру заложенной доли, поэтому если корпоративные права неподкреплены ликвидными активами общества, то грош им цена.
Второй проблемой является невозможностьблокировки отчуждения корпоративных прав. Эта проблема заключается именно внесовершенстве законодательства. Допустим, стороны заключили договор залогакорпоративных прав. Но это никак не мешает должнику усложнить кредитору жизньпутем отчуждения таких прав или замены себя как участника общества на другоелицо. При удостоверении протоколов собрания участников общества по вопросам отчуждениядоли в уставном капитале (и/или изменение участников ООО) нотариус удостоверяеттолько подписи и не проверяет обременения, при этом законодательствопредоставляет возможность участникам общества осуществить отчуждение доли по договорузаключенному в простой письменной форме. При регистрации изменений вучредительные документы государственный регистратор также не проверяет обремененыли КП залогом в результате чего мы можем имея договор о залоге КП даже незнать, что такие права уже принадлежат другому лицу.
Третьей проблемой является то, что вслучае залога доли корпоративных прав другой участник имеет первоочередноеправо на выкуп доли, а значит без его согласия вы не можете приобрести права натакие права и/или не можете стать участником общества. Так, если вы не получитезаблаговременно согласие другого участника общества на передачу доли другогоучастника в залог - это увеличивает риск оспаривания такого договора. Однако,даже если вы получили он других участников общества согласие как на передачувам в залог, так и на получение в собственность вами как кредитором доли, вслучае обращения взыскания на нее, «спокойно спать» у вас нет оснований, так кактакие согласия всегда могут быть отозваны. Вместе с этим следует обратить внимание,что отказ от первоочередного права на приобретение доли другого участникадействует только на определенных условиях, а следовательно необходимоопределить и цену продажи, что на момент оформления залога сделать почтинереально.
Поскольку сам порядок обращения взысканияна долю в ООО нормативно не урегулирован, этот момент достаточно подробноследует оговорить в договорном порядке и определиться каким именно путемкредитор осуществит погашение своих требований.
В существующей практике можно выделить дваследующие варианты удовлетворения требований кредитором за счет корпоративныхправ:
- выделение части имущества общества,которая соответствует доле участия в капитале с последующей передачей егокредитору, либо выделение данной доли в денежном эквиваленте с последующейуплатой кредитору. Данный путь напоминает порядок без залогового обращениявзыскания на КП, предусмотренный ст.149 ГК Украины;
- получение доли в собственность и заменаучастника-залогодателя на кредитора. В случае если объект залога - часть доли вООО, то данный процесс довольно часто может быть заблокирован другимиучастниками общества, что приведет к невозможности со стороны кредитора влиятьна деятельность предприятия, а только предоставит кредитору право на получениечасти доходов от деятельности ООО.
Конечно в договоре можно предоставитькредитору право избрания одного пути из нескольких альтернативных вариантовобращения взыскания, и кредитор может определится каким путем он пойдет когданаступит такая необходимость.
Учитывая то, что ЗУ «О залоге» не содержитспособов внесудебного урегулирования, как это предусматривается ЗУ «Обипотеке», рассчитывать на такой способ взыскания стоит только если стороны действительнохотят урегулировать все в мирном порядке. Если же между кредитором и должникомначалась «война» - этот путь становится тупиковым. Конечно ЗУ "Об обеспечении требований кредиторов.." предусмотрены формы внесудебного обращения взыскания, однако ввиду специфики предмета воспользоваться ими вы сможете вряд ли, поскольку не найдете нотариуса который не только совершит исполнительную надпись на договоре залога но и проведет регистрационные действия в реестре юридических лиц, а потому судебный порядок решения спора почти не имеет альтернатив.
В процессе обращения взыскания накорпоративные права путем выделение части имущества общества кредитор может столкнутьсяс рядом проблем, таких как :
- отсутствие возможности оценкикорпоративных прав без необходимой для этого информации у Общества. Частичноэто можно устранить в рамках рассмотрения дела в суде путем истребования необходимыхсведений и документации.
- невозможностью ареста КП, в связи с чемнеобходимо обеспечивать иск путем запрета совершения регистрационных действий,а следовательно даже если вы получили решение об обращении взыскания накорпоративные права - это еще не гарантирует вам его успешного исполнения.
Немного остановимся на формулированииисковых требований залогодержателя при обращении взыскания на КП.
Как правило, исковые требования кредиторовограничиваются требованиями о взыскании задолженности, обращении взыскания напредмет залога, и определении способа его реализации.
Например некоторые просят выделитьимущество в натуре и признать право собственности за залогодержателем на него илиже предоставить право отчуждения такого имущества третьему лицу.
В то же время встречаются решения судов вкоторых четко указывается, что кредитор становится новым участником и что заним признается право собственности на соответствующую долю, что дает основаниядля определения судом порядка исполнения судебного решения, путем обязательствалюбого субъекта государственной регистрации осуществить регистрацию соответствующихизменений в сведения о юридическом лице на основании такого решения суда.
Конечно нужно исходить из конкретных обстоятельствдела, но формируя таким образом исковые требования вы можете напороться наконтраргументы основывающиеся на позиции Пленума ВСУ № 13, в котором отмечалосьчто суды не вправе вносить изменения в устав общества в связи с тем, что этоотносится к исключительной компетенции общего собрания общества.
По моему личному мнению у вас естьгарантированные шансы стать полноправным участником общества только в томслучае если в залоге у Вас находится 100% доли уставного капитала. Интересным вданном контексте является достаточно старенькое решение Хозяйственного суда г.Киева от 24.06.2015г. в деле № 910/13063/15г. ( http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/46061078 )
В заключение дам несколько рекомендаций.
Если вы решили таки принять в качествеобеспечения в залог корпоративные права, то вам следует:
- Достаточно подробно выписать договорзалога с максимально широкими полномочиями залогодержателя, в том числе наполучение всей необходимой информации от ООО. Отдельно уделите внимание способамобращения взыскания и механизмам его реализации. По возможности берите в залог только все 100% долей в уставном капитале.
- Потребуйте от участников ООО проведения общегособрания, на котором должны быть согласованы данные условия договора залога, втом числе на переход права на долю в обществе и приобретения у залогодержателя статусаучастника. Т ребуйте предоставления согласия иныхучастников общества на передачу в залог с правом приобретения залогодателемправа собственности.
- Обратить внимание не будет ли подпадать приобретениетаких КП под понятие концентрации с необходимостью получения соответствующих разрешений.
Следует сказать что обращение взыскания накорпоративные права вне залоговых правоотношений тоже возможно. Проблематика данного вопроса будет рассмотрена в ближайших публикациях.