Сучасна доктрина конституційного права розглядаєправо судових або спеціальних державних органів здійснювати контроль за відповідністю конституції законів та інших правових актів , як один із основних складових чинників механізму стримувань та противаг . За допомогоюконституційного контролю судова влада має можливість контролювати діяльністьінших гілок влади. Як правило, рішення о ргануконституційного контролю про визнання правового акту недійсним з мотивів йогонеконституційності позбавляє такий правовий акт обов’язкової сили. Як відомо,обов’язкову силу, наприклад закону, надає його затвердження парламентом тапромульгація президентом. Обов’язкову силу іншим правовим актам надає їхзатвердження компетентним державним органом. Отже, відмова від застосуваннязакону або іншого правового акту ніби анулює ці дії. Таким чином, можнастверджувати, що орган конституційного контролю, відмовляючи правовому акту взастосуванні, по суті, теж виконує правотворчу функцію.
В деякихкраїнах, наприклад, в Австрії, правотворчу функцію органів конституційногоконтролю закріпили на законодавчому рівні. В 1922 році до ст. 140 конституціїбуло включене положення, у відповідності з яким при анулюванні закону або йогочастини, якщо у постанові конституційного суду не зазначено інше, відновлюєтьсядія тих законів, які у свій час були скасовані законом, який визнанийнеконституційним. Вирішення питання про відновлення дії старого закону залежитьцілком від думки суду. У зв’язку з цим в науковій літературі відмічається, щоконституційний суд Австрії отримав можливість діяти як федеральний абоземельний законодавець, оскільки вирішення питання про відновлення ранішескасованих законів, безперечно, є функцією законодавчої влади [1].
Крім перевіркиконституційності правових актів, однією з важливих функцій органів конституційногоконтролю є офіційне тлумачення конституції та законів. Оскільки текстиконституцій та законів часом є дуже лаконічними та стислими, нерідко під частлумачення конституції або законів органи конституційного контролю виходять замежі аутентичного тлумачення, та доповнюють або, навіть, змінюють первиннийтекст.
Так,Верховний суд США широко використовував право тлумачення федеральноїконституції для посилення централізації держави, розширення повноваженьфедеральних органів та обмеження прав штатів. Член Верховного суду США ОліверХолмс, підкреслюючи особливе значення конституційного контролю дляцентралізації держави, у 1920 році написав: «Я не вважаю, що Сполучені Штатизагинули б, якби ми втратили наше право оголошувати акти Конгресу недійсними.Але я думаю, що Сполучені Штати були б у небезпеці, якби ми не могли цьогоробити по відношенню до законів окремих штатів». Під час тлумачення конституціїВерховний суд застосовував розширене тлумачення поняття «міжштатна торгівля» тадоктрину «прихованих» повноважень. Саме за допомогою доктрини «прихованих»повноважень у справі G ibbons v . Ogden Верховний Суд встановив, що у випадкупротиріччя між федеральним законом та законом штату з питань регулюванняміжштатної торгівлі, федеральний законмає перевагу. Таким чином, застосовуючи доктрину «прихованих» повноважень підчас тлумачення конституції, орган конституційного контролю фактично виконуєправотворчу функцію.
З початку своєї діяльності органиконституційного контролю під час здійснення права конституційногоконтролю часто таким чином тлумачили існуючі положення законодавства, що цепризводило до створення нових правових норм. Про це свідчить практика органівконституційного контролю в різних країнах, зокрема практикаВерховного суду США.
Займаючинайвище положення у судовій ієрархії США, Верховний суд США має вирішальнеслово у тлумаченні положень Конституції США та перевірці конституційності актівзаконодавчої та виконавчої влади. Використовуючи право конституційногоконтролю, яке в Сполучених Штатах називають судовим контролем ( judicial review ), Верховнийсуд США часто фактично сам створює нові правові норми. Так, Єремія Сміт,професор Гарвардського Університету, колишній член Верховного суду штату НьюХемпшир, якось на запитання «Чи створюють судді право», відверто відповів:«Звичайно. Навіть я брав у цьому участь» [2]. Оскільки американські судді частопід час тлумачення Конституції або законів заповнюють прогалини в законодавстві,суддя Верховного суду США Олівер Холмс у справі Southern Pasific Co . v . Jensen визнав, що«судді таки створюють, і повинні створювати право» [3].
Були навітьтакі періоди, коли тлумачення законодавства Конгресу Верховним судом СШАспричинило гостру критику з боку самих суддів. Наприкінці ХІХ століття, післятого, як спроби законодавчої влади врегулювати економічні питання були зведенінанівець рішеннями Верховного суду США, деякі члени Верховного суду звернулиувагу на те, що, за їх визначенням, було “судовим привласненням влади”. Коли у1890 році Верховний суд визнав, що судова, а не законодавча влада, маєвирішальне слово з питань регулювання плати за проїзд залізницею, ставок зафрахтування та інших д ержавних зборів, суддя Верховного суду ДжозефП. Бредлі, не погоджуючись з думкою більшості, зазначив, що “це є безпідставнепривласнення влади, яке суд не мав права робити”. У 1895 році у справі проприбутковий податок на прибуток ( Income Tax Case ) суддяЕдвард Д. Уайт звинуватив інших суддів у заміні положень Конституції шляхомвидання судового припису. Більше ніж століття, федеральний уряд та вчені-юристиобмежували поняття «прямого податку» подушним та земельними податками. Судвирішив додати до цього поняття третю категорію – податок на прибуток. З цьогоприводу суддя Уайт зазначив, що у такому випадку “конституція повинна бутипрямо змінена шляхом внесення поправки, а не за допомогою судового рішення”.Саме це рішення призвело до прийняття X VI п оправки доконституції США, яка “обійшла” рішення Верховного суду. В подальшому,незважаючи на те, що Конгрес США, як правило, не намагався боротися протирішень Верховного суду шляхом повторного прийняття закону, який перед цим буввизнаний неконституційним, ще у двох випадках у зв’язку з рішеннями Верховногосуду були прийняті спрямовані проти них спеціальні поправки до конституції США.
Висловлюючисвою окрему думку у 1904 році у справі Sehick v . United States суддя ДжонМ. Харлам звинуватив Верховний суд, що “він втручався у сферу законодавчоївлади ... Він створив, а не проголосив право” [5]. У 1911 році в рішенні проантимонопольне законодавство суддя Харлам гостро розкритикував Суд за те, щовін перетворив положення Закону Шермана з обмежень торгівлі у “принцип розуму”.Запозичуючи мову з попередніх рішень, він звинуватив Суд у тому, що він “внісзміни до закону за допомогою судового рішення, виняток який законодавством непередбачений ... Цього судді не повинні та не можуть робити”. Шляхом простоготлумачення, зазначив суддя Харлам, Суд змінив закон Конгресу та позбавив йогосили у боротьбі з монопольною практикою. Найбільш загрозливою частиною рішення,на думку судді Харлама, була “узурпація судовою гілкою функцій законодавчоївлади”.
Таким чином,бачимо, що наприкінці ХІХ - початку ХХ століття Верховний суд США,використовуючи право конституційного контролю, активно втручався в сферузаконодавчої влади, та своїми рішеннями доповнював, а іноді і змінювавположення законодавства.
Вєвропейських країнах, де інститут конституційного контролю почав розповсюджуватисятільки після першої світової війни, органи конституційного контрою такожнерідко намагались змінити своїми рішеннями положення законодавства.
Наприклад ,Конституція ФРН передбачає, що рішення Федерального конституційного суду маютьвищу юридичну силу. Вони обов’язкові для всіх інших конституційних органівфедерації та земель, для всіх судів, установ і приватних осіб. Парламент такожзнаходиться серед тих органів, які зобов’язані виконувати рішення Федеральногоконституційного суду, і він не може прийняти закон, який протирічить рішеннямконституційного суду. В рішенні від 23 жовтня 1951 року ФКС проголосивнеконституційним один із федеральних законів, і зазначив, що проектфедерального закону, який містить ті ж самі положення, не може знову обговорюватисьі прийматись законодавчим органом, а федеральний президент не може йогопромульгувати у випадку, якщо парламент все ж таки прийме такий закон. Такимчином, ФКС своїм рішенням обмежив діяльність парламенту і на майбутнє. В той жечас ФКС сам своїми рішеннями не зв’язаний і може у випадку необхідності їхпереглядати спеціальним рішенням пленуму.
Федеральнийконституційний суд ФРН намагався обмежити можливість парламенту навіть уздійсненні ним аутентичного тлумачення законів. Яскравим прикладом є рішенняФКС від 31 березня 1965 року. У зв’язку із розглядом однієї конкретної справисуд міста Майнца звернувся до Федерального конституційного суду із запитом проконституційність змін, внесених 27 липня 1960 року до параграфа 52 Закону прожертви війни. Суд Майнца посилався при цьому на те, що нижчі суди протягомдовгого часу давали різне тлумачення зазначеного параграфу. Тому Федеральнасудова палата 4 липня 1959 року дала тлумачення, яке стало обов’язковим длявсіх нижчих судів. Тлумачення Федеральної судової палати бундестаг розцінив якнеправильне, і законом від 27 липня 1960 року до параграфу 52 були включені двадодаткових речення, які роз’яснювали його зміст. Під час обговорення цьогопитання у бундестазі підкреслювалось, що ці два речення не надають всьомузаконові зворотньої сили, і тому є тільки аутентичним тлумаченням закону.Проте, Федеральний конституційний суд своїм рішенням обмежив право парламентуна здійснення аутентичного тлумачення: він оголосив, що раніше визначене вищимисудами тлумачення має безперечну перевагу над тлумаченням законодавчого органу,більш того, є обов’язковим для останнього.
Як свідчитьпрактика, в наш час в деяких країнах органи конституційного контролю поступововідходять від активної позиції втручання в сферу законодавчої влади. Так,Верховний суд США вже не замінює своїми рішеннями законодавство Конгресу зекономічних питань, у всякому разі не в такій мірі як у 1930-х роках. Проте,суди в США все ще відіграють активну правотворчу роль шляхом тлумачення такихзагальних принципів, як «рівний захист» або «належна правова процедура».