Право на працю: укладання цивільно-правового договору з фізособою

Залежно від виду правовідносин, основоположне право на працю, яке закріплене в ст. 43 Конституції України,може знайти своє відображення у двох видах: у формі трудового договору (далі – ТД), що виникає після укладення ТД між роботодавцем (юридичною або фізичною особою) і працівником, та регулюються Кодексом Законів про працю (далі – КЗпП) та у формі цивільно-правового договору (далі – ЦПД), що виникає після укладення ЦПД між замовником (фізичною або юридичною особою) і виконавцем та регулюються Цивільним Кодексом України (далі– ЦКУ).

Однак, останнім часом українські роботодавці, переслідуючи різні цілі, зокрема, задля оптимізації видатків на оплату праці,все частіше стали вдаватися до застосування у своїх правовідносинах саме ЦПД, через що виникла необхідність вдетальному аналізі законодавчої основи укладення такого виду договорів, оцінки переваг і недоліків, що виникають у сторін у процесі виконання таких договорів, а також правомірного застосовувати їх у своїй діяльності.

Що таке ЦПД та чим він регулюється?

ЦПД — це загальний вид договору, який регулюється цивільним правом і укладається згідно з нормами ЦКУ.

Так, вст. 626 ЦКУ наводиться загальне визначення ЦПД: договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Найбільш розповсюдженими серед ЦПД є договори:

• на виконання робіт (інакше кажучи, договори підряду, гл. 61 ЦКУ);
• на надання послуг (гл. 63 ЦКУ).

Хоча на практиці зустрічаються й інші види ЦПД, зокрема:

• на виконання науково-дослідних робіт, дослідно-конструкторських та технологічних робіт (гл. 62 ЦКУ);
•  доручення (гл. 68 ЦКУ);
•  комісії (гл. 69 ЦКУ).

Таке різноманіття ЦПД не є дивиною, адже у цивільно-правових відносинах діє принцип свободи договору, що надає сторонамправо самим обирати, з ким, на яких умовах та в якій формі укладати договори (п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 627 ЦКУ). Більше того, на підставі ч. 3 ст. 6 ЦКУ сторони в ЦПД можуть відступити від положень актів цивільного законодавства та врегульовувати відносини на власний розсуд. І не можуть відступити від норм, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов’язковість положень актів цивільного законодавства випливає зі змісту відносин між сторонами.

Однак, незважаючи на таке різноманіття ЦПД, у контексті цієї статті, мова йтиметься виключно про договір підряду та договір на надання послуг.

У чому «родзинка» ЦПД?

У тому, що за такими договорами підрядник/виконавець зобов’язується за завданням замовника на власний ризик виконати/надати прописану в них роботу/послугу. Замовник же, у свою чергу, зобов’язується прийняти та оплатити її (ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ЦКУ). Інакше кажучи, предметом ЦПД є виконання/надання підрядником/виконавцем певного обсягу робіт/послуг.

При цьому предметами конкретно договору підряду можуть бути: створювана річ; обробка, переробка, ремонт уже існуючої речі. За підсумками виконання договору підряду замовник отримує від підрядника конкретний кінцевий результат, виражений у певній матеріальній формі. Водночас результат від надання послуг зазвичай не має матеріальної форми. Тому за підсумками виконання договору про надання послуг замовник отримує від виконавця не сам результат (тобто річ або майно), а певні дії.

Приймання виконаних робіт (наданих послуг) здійснюється за актом, з якого має бути видно, які саме роботи (послуги) виконано (надано) та прийнято. Саме акт є підставою для оплати робіт (послуг) за ЦПД.

Визначити грань: ТД і ЦПД

Щоб визначити, який саме перед намидоговір— трудовий чи цивільно-правовий, треба враховуватидуже тонку грань,що існує між цими двома видами договорів, а тобто — орієнтуватися на умови, що мають бути передбачені в цих договорах у відповідності із законодавством.

До основних вимог ЦПД відносяться:

1. Головною умовою, що відділяє ЦПД від ТД це - предмет договору. Нагадую, що в ЦПД предметом є виконання роботи з наданням замовнику певного результату або надання послуги, при цьому основне значення має результат. А сам процес виконання роботи/надання послуги ЦПД не регулює.

Отже, укладаючи ЦПД, треба уникати положень, що властиві для ТД. Зокрема, не наводьте в договорі такі формулювання, як «затверджений графік роботи», «належні умови праці», «оплата праці згідно зі штатним розписом», «прийнятий для виконання функцій сторожа», «виконання робіт за професією сантехніка», «робота виконується з 9:00 до 18:00», «трудова книжка», «відрядження», «відпустка», «звільнення» тощо. А ще не раджу називати договір з фізособою «трудовою угодою». По-перше, тому що такої форми правовідносин українським законодавством не передбачено. А по-друге, подібна конструкція не дозволяє чітко класифікувати відносини між підприємством і фізособою у принципі. Ураховуючи це, у контролюючих органів може виникнути бажання перекласифікувати таку «трудову угоду» на ТД (ухвала ВАСУ від 06.03.2012 р. № К-24741/09).

Якщо ви хочете, щоб ваш договір виглядав саме як ЦПД на виконання робіт/надання послуг - тоді правильно зазначте предмет договору, без натяку на трудові відносини. Безпрограшні формулювання для ЦПД — «робота», «послуга», «винагорода». Напишіть, наприклад, так: «Договір на виконання ремонтно-оздоблювальних робіт», «Договір на надання послуг з інформаційно-технічного забезпечення», «Договір про надання послуг з організації мовних курсів та відпочинку» тощо. Якщо врахуєте ці рекомендації, то ані в контролерів, ані в суду не буде приводу перекваліфіковувати ваші правовідносини з фізособою з цивільно-правових на трудові.

2. Підрядник/виконавець самостійно організовує процес праці.

Ця умова означає, зокрема, що:

• підрядника/виконавця не включають до штату підприємства-замовника. Інакше кажучи, при укладенні ЦПД підрядник/виконавець не подає заяву про прийняття на роботу, а замовник не оформляє відповідний наказ про прийняття на роботу, не зазначає підрядника/виконавця у штатному розписі, не заповнює на нього трудову книжку, не веде за ним Табель обліку використання робочого часу тощо;
• підрядник/виконавець не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а самостійно регулює свій робочий час. Тому при укладенні ЦПД не встановлюйте графік виконання робіт/надання послуг, наприклад, такий — у робочі дні з 8:00 до 17:00 тощо. Але якщо роботи/послуги можуть виконуватися/надаватися тільки в межах певного проміжку часу, наприклад, при ремонті внутрішніх приміщень, в договорі варто зазначати:«забезпечити можливість доступу виконавця на територію замовника щоденно з 9:00 до 18:00, крім вихідних і святкових днів».

• замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи / надання послуги, у тому числі контролювати підрядника/виконавця. Якщо раптом перевіряючі виявлять фактичне підпорядкування фізособи роботодавцю, вони, швидше за все, дійдуть висновку, що між сторонами встановлено трудові відносини. Щоб не втрапити у пастку, юридичну незалежність підрядника/виконавця від замовника краще в договорі пропишіть окремо.
• за ТД найманий працівник не може перекласти свої трудові обов’язки на третю особу. А ось за договором підряду можливий субпідряд(якщо інше прямо не застережено в самому договорі). У разі субпідряду відповідальність перед замовником за роботи, виконані третьою особою, несе основний підрядник.Щодо договору про надання послуг, то делегування функцій іншій особі можливе лиш за умови, коли вона передбачена договором.

3. Підрядник/виконавець отримує оплату у формі винагороди.

А тому ЦПД в жодному разі не повинен містити:

• відомості про те, що підрядник/виконавець отримує заробітну плату, кошти в оплату праці тощо;
• вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються в межах фонду оплати праці;
• посилання на КЗпП чи Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди.

Щоб установити суму винагороди за ЦПД та/або порядок її визначення, орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ, а не на норми трудового законодавства. Наприклад, у частині договору підряду ціну та порядок її визначення прописують безпосередньо в договорі (ст. 843 ЦКУ). Причому: ціна може встановлюватися безпосередньо в договорі або додатках до нього (наприклад, кошторис, що містить постатейний перелік витрат, калькуляція, прейскурант). Водночас, прив’язуватися до тарифних ставок або до мінімальної заробітної плати для обчислення розміру винагороди за ЦПД не потрібно.

4. Оплата виконаної роботи/наданої послуги.

За ч. 1 ст. 854 ЦКУ замовник виплачує належну підряднику суму за результатами виконання робіт, якщо в договорі не прописано авансову оплату роботи. Вимагати аванс підрядник має право тільки у випадку та в розмірі, що визначені в договорі. Винагороду за надані послуги замовник виплачує виконавцю в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 ЦКУ).

Мабуть, це основні відмінності ЦПД від ТД, відмінності, які суди беруть до уваги при розмежуванні трудових і ЦП-відносин, а тому, будьте уважні!

Від кого і які ризики може нести в собі ЦПД?

1. Від фізосіб, які прагнуть довести, що в них з роботодавцем були саме трудові, а не цивільні правовідносини. Таких спорів чимало, адже працівники, з якими укладено ЦПД замістьТД, фактично позбавлені всіх гарантій, що належать їм за трудовим законодавством.

Негативні наслідки для роботодавця: подання працівником до суду позову з вимогами про відновлення справедливості (у т. ч. запису в трудовій книжці), донарахування сум, що належать йому (у т. ч., можливо, середнього заробітку на підставі ст.ст. 233, 235 КЗпП); вірогідність застосування до роботодавця штрафних санкцій за порушення трудового законодавства на підставі ст. 265 КЗпП і до його посадових осіб – на підставі ст. 41 КУпАП.

Проте накладати штрафи, передбачені в ч. 2 ст. 265 КЗпП, уповноважено саме Держпраці, керуючись Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою КМУ від 17.07.2013 р. № 509 (далі — Порядок № 509).

2. Від контролюючих органів,оскільки, контроль за дотриманням трудового законодавства покладено на органи Держпраці(ст. 259 КЗпП). Ця ж стаття дає право контролю за дотриманням трудового законодавства органам ДФС – у цілях перевірки дотримання податкового законодавства. А тому саме ці органи найчастіше в ході проведення перевірок визнають укладені роботодавцем ЦПД – «трудовими».

Негативні наслідки для роботодавця: донарахування суми ПДФО і військового збору, якщо трудовим визнано ЦПД, укладений з підприємцем, і штрафних санкцій за несвоєчасну сплату цього податку, що передбачені п. 127.1 ст. 127 Податкового кодексу України (далі – ПКУ)  штраф у розмірі 25 % суми податку, що належить до сплати до бюджету.

Також необхіднозаважати, що для фізособи, яка не має статусу підприємця і регулярно виконує роботи за ЦПД, є ризик визнання такої діяльності підприємницькою і застосування адмінвідповідальності на підставі ст. 164 КУпАП. За ведення господарської діяльності без державної реєстрації ця стаття КУпАП передбачає штраф у розмірі від 1 000 до 2 000 НМДГ з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини, грошей, отриманих у результаті неправомірних дій.

Однак, потрібно пам’ятати головне - визнавати цивільно-правові відносини трудовими можна лише у судовому порядку!

Податкові вимоги для ЦПД

Оподаткування виплат:

• виплати за ЦПД обкладаються тими самими податками і зборами, що і зарплата за ТД.

ПДФО:

• одночасно з виплатою винагороди утримується ПДФО в розмірі 18% від суми виплати (п. 168.1.1 ПКУ). Якщо акт виконаних робіт підписали, але не оплатили, податок сплачується протягом 30 календарних днів, що настають за останнім календарним днем ??звітного місяця (пп. 49.18.1, п. 57.1, пп. 168.1.5 ПКУ).

Військовий збір:

• складає 1,5% від суми винагороди — строки виплат такі самі, як для виплати ПДФО.

ЄСВ:

• сплачується одночасно з виплатою винагороди в розмірі 22% від суми виплати. Якщо акт виконаних робіт підписали, але не оплатили, то щомісяця не пізніше 20-го числа місяця, що йде за місяцем його нарахування.

Звітність:

• попрацювавши з фізичною особою за  ЦПД, замовник зобов'язаний відобразити цей факт у звітності;
• утримання ПДФО і військового збору слід показати в щоквартальному звіті 1ДФ. А нарахований ЄСВ — у щомісячному звіті за формою Д4.

Зверніть увагу: виплати за ЦПД із підприємцями, які надавали вам послуги відповідно до зареєстрованих кодів КВЕД, показувати в Д4 не потрібно.

Висновки

За ЦПД підрядник/виконавець зобов’язується за завданням замовника і на свій ризик виконати/надати прописану в них роботу/послугу. Щоб договір виглядав саме як ЦПД на виконання робіт/надання послуг, правильно зазначте предмет договору — без натяку на трудові відносини. Не ставтеся  до складання ЦПД формально, а чітко прописуйте в договорі всі істотні умови, не включаючи до ЦПД умови, які належать до категорії трудових. При встановленні суми винагороди за ЦПД та/або порядку її визначення орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ.

Варто також зауважити, що перехід на ЦПД не звільнить Вас від сплати податків і зборів, які однакові як при ТД так і при ЦПД, однак варто зазначити, що при оподаткуванні ПДФО нарахованої зарплати та винагороди за ЦПД існує відмінність. Вона полягає в визначенні бази оподаткування. За п. 164.6 ПКУ для оподаткування зарплати базою є сума нарахованої зарплати, зменшена на суму ПСП у випадках її застосування. При оподаткуванні винагороди за ЦПД базою оподаткування ПДФО є нарахована винагорода.