Тактика. Как мы спорим с банком?

Стратегия и тактика - разные вещи.
Допустим, захотелось тебе пива. Это стратегия.
А каким образом ты его достанешь и выпьешь - это уже тактика.

(Алексей Калинин)

Определившись со стратегией спора с кредитором и поставив перед собой четкую конечную цель, выбираем тактику. Тактика юридической защиты и нападения - это вопрос, который можно освещать бесконечно. Поэтому я обращу внимание только на некоторые моменты.

1. Доказательства. К доказательствам нужно относиться уважительно. Очень часто приходилось слышать от клиентов, что квитанции об оплате за кредит, претензии от банка или ещё какие-то документы они выбросили. Такое легкомыслие выходит боком - в суде начинаются сложности в доказывании некоторых обстоятельств. Поэтому, абсолютно все документы, которые вы получаете в отделении банка или по почте, следует сохранять. Также нужно оставлять себе копии всех документов, которые вы подаете в банк от своего имени или подписываете у кредитора. Бывает, что самая маленькая и никчемная бумажка радикально меняет ход дела.

Точно также строго относимся к отсутствию доказательств у оппонента. Если утрата документов заемщика - следствие легкомыслия, то у банка - это результат плохой организации бизнеса, недальновидности и халатности сотрудников. У кредитора вполне может не оказаться долгового документа (заявления на выдачу наличных, платежного поручения, мемориального ордера), подтверждающего факт получения кредитных средств заемщиком. Может не быть каких-то дополнительных соглашений, писем, а иной раз - и договоров.

При этом, в хозяйственных судах, где судьи привыкли общаться с юристами и судить по закону (насколько это возможно в коррумпированной стране), можно говорить, что "в деле нет доказательств". А в судах общей юрисдикции, где судьи привыкли иметь дело с обывателями и судить по понятиям, лучше говорить, что "заемщик кредит не брал". При этом, представитель банка и судья могут пойти от обратного - вы кредит оплачивали, значит получали. Поэтому, если заемщик или его представитель выбирает такую линию защиты - "кредит не брал" - то, соответственно, следует указывать, что и не оплачивал его. Такая позиция ответчика является провокацией, вынуждающей суд обязать истца предоставить долговой документ, что нередко заканчивается оставлением иска без рассмотрения. 

2. Доверитель. Обычно потенциальный клиент приходит с иском от банка, в котором указано несколько ответчиков - заемщик и поручители. В этой ситуации целесообразно брать одну доверенность от поручителя. Гражданским кодексом (пункт 2 статьи 555) предусмотрено, что поручитель может заявлять против требования кредитора возражения, которые мог бы заявить сам должник. Это означает, что имея доверенность от поручителя, я могу заявлять требования, которые может заявлять поручитель (например, о прекращении поручительства) и должник (например, о неполучении кредита или недействительности кредитного договора). А имея доверенность от заемщика - только возражения от имени заемщика.

Не стоит брать доверенности сразу от всех ответчиков. С течением времени судебная практика меняется - может статься, что сегодня вам отказали в иске, а через год судьи начали принимать противоположные решения. Дело в том, что суды часто не отправляют копии принятых решений участникам процесса, которых не было в заседании - то финансирования нет, то забудут просто. И тогда, даже проиграв по трем инстанциям, у вас всегда будет оставаться возможность, спустя какое-то время, получить доверенность от другого участника процесса и подать апелляционную или кассационную жалобу с восстановлением сроков обжалования. Таким образом, вы "заходите на новый круг" судебного процесса, но уже в изменившихся условиях. 

3. Название иска. Нередко бывает так, что подается иск со ссылками на Закон Украины "О защите прав потребителей", а суд разрешает спор, руководствуясь общими нормами законодательства - Гражданским кодексом Украины. Чтоб минимизировать вероятность такого поворота событий, а также отсечь возможные споры про оплату судебного сбора и подсудность, указывайте в названии иска, что он касается защиты прав потребителей. Например:

- "О защите прав потребителей и признании договора недействительным";

- "О защите прав потребителей и установлении фактов имеющих юридическое значение";

- "О защите прав потребителей и понуждению к совершению определенных действий";

- "О защите прав потребителей и признании исполнительной надписи нотариуса не подлежащей исполнению" и тому подобное. 

Название иска - о защите прав потребителей - очень удобно не только потому, что предоставляет богатые возможности по выбору подсудности (статья 110 ГПК Украины), но и позволяет существенно экономить на оплате судебного сбора (статья 22 ЗУ "О защите прав потребителей"). При этом, экономия возникает как при обращении с исковым заявлением, так и при подаче апелляционных и кассационных жалоб, а также различных ходатайств, например, об обеспечении иска или доказательств, которые в обычных условиях подлежат оплате судебным сбором. 

К слову, об обеспечении доказательств. Эта процедура регулируется статьей 133 ГПК Украины. Если у вас иск не о защите прав потребителей, то можно уйти от оплаты судебного сбора, заявив ходатайство не об обеспечении доказательств, а об истребовании доказательств. Последнее регулируется статьей 137 ГПК Украины и не требует оплаты, но последствия при этом одинаковые - нужные документы оказываются в суде. 

4. Свидетели. Применение в кредитных спорах свидетельских показаний, как инструмента доказывания, явление достаточно редкое. Оно встречается в тех случаях, когда гражданский процесс начинает приобретать оттенки уголовного – в ситуациях, когда заёмщик не подписывал документы о получении денег или кредитный договор, или даже не подавал их в банк.

Однако, показания свидетелей для заёмщика могут быть весьма полезны, особенно в части применения Закона Украины «О защите прав потребителей», подтверждения того факта, что кредитный договор является договором присоединения, подтверждения факта выдачи гривны по валютному договору и так далее. 

Примем, как аксиому, что до утверждения Национальным Банком Постановления Правления №168 от 10.05.2007 г. ни один банк не выполнял требования Закона «О защите прав потребителей», в части письменного информирования заёмщика, до подписания кредитного договора, о кредитных условиях. И даже, несмотря на то, что в заявлениях-анкетах некоторых банков содержится ссылка на то, что эта работа якобы проведена, - это не так.

Ещё одна аксиома, - тот факт, что содержание кредитного договора никогда не обсуждается с заёмщиком – физическим лицом. Такие договора называются договорами присоединения и Гражданским Кодексом (статья 634 ГК Украины) предусмотрена возможность расторжения такого договора, присоединившейся стороной, в том случае, если такой договор нарушает или ограничивает права этой стороны. Естественно, что банки в ряде случаев категорически возражают, относительно признания кредитного договора договором присоединения.

Эффективным инструментом доказывания в этом случае будут свидетельские показания сотрудников банка, выдававших кредит или просто работавших в банке в это время.

Беспокоиться о неправдивых показаниях не стоит – подавляющее большинство банков поменяло персонал за это время, и скорее всего тот, кто выдавал вам кредит, уже не работает в этом банке. Причём далеко не все кредитные учреждения «расходились» с сотрудниками по-хорошему, а потому не исключено, что бывший сотрудник охотно расскажет всю нужную правду. Ну и последний аргумент – присяга свидетеля, который несёт уголовную ответственность за дачу заведомо неправдивых показаний, и вряд ли захочет рисковать в интересах банка. 

Свидетелями могут быть также поручители, кредитный брокер (если займ оформлялся через посредника), сотрудник агентства недвижимости или автосалона и сам заемщик. Обратите внимание, что стороны по делу и их представители могут быть допрошены в качестве свидетелей только с их согласия (статья 184 ГПК Украины). 

Учтите, что информация, изложенная в свидетельских показаниях и озвученная в заседании под присягой, должна реально соответствовать действительности, так как, при предоставлении недостоверной информации свидетель рискует понести ответственность по статье 384 УК Украины, а впоследствии и по статье 367 УК Украины. Особо отмечаю, что указанную в начале этой статьи линию защиты заемщика - "кредит не брал" - нельзя применять находясь под присягой, в этой ситуации заемщику лучше отказаться от дачи свидетельских показаний. 

Также нужно отметить, что неявка свидетеля в заседание может быть одним из оснований для отложения заседания, активно используемых при затягивании судебного процесса. 

5. Исковая давность. Проверка возможного пропуска исковой давности должна стать одним из первых факторов, на который обращаем внимание, при изучении иска банка. Если общий срок исковой давности не пропущен, то с учетом правовых позиций, изложенных Верховным Судом Украины в Постановлении ВСУ № 6-126цс13 от 20.11.2013 года, проверяем не пропущены ли сроки исковой давности по отдельным платежам. Также, обращаем внимание на срок начисления неустойки - возможно, удастся применить давность по ней.

Законом (часть 2 статьи 1050 Гражданского кодекса Украины) предусмотрено право кредитора требовать досрочного погашения кредита в случае просрочки оплаты его очередной части. Большинство банков первые письма с такими требованиями начали рассылать ещё в 2009 году. Таким образом, с момента реализации кредитором своего права досрочного требования всей суммы кредита, начинается течение срока исковой давности по возврату всей суммы кредита. При наличии такого письма, срок полного погашения займа с начисленными процентами устанавливается в требовании кредитора и в случае пропуска давности, можно ходатайствовать о её применении ко всему займу и отказа в иске в полном объеме. 

Заемщикам также нужно контролировать сроки исковой давности по своим требованиям. Для исков о признании договора недействительным этот срок составляет 3 года, а его течение начинается с момента, когда лицо узнало о нарушении своего права. При этом, пунктом 9 статьи 15 ЗУ "О защите прав потребителей" предусмотрено, что у потребителя нет специальных знаний про свойства и характеристики продукции, которую он приобретает. Следовательно, если от момента заключения договора миновало уже более 3 лет, то в случае подачи иска о его недействительности, необходимо обосновать, что потребитель узнал о нарушении своего права совсем недавно.

Для исков о применении последствий ничтожной сделки раньше применялась особая исковая давность – её срок составлял 10 лет (пункт 4 статьи 258 ГК - уже исключен), а его течение начиналось с момента выдачи кредита (пункт 3 статьи 261 ГК). Однако законодатель оставил возможность обращаться с такими исками ещё до 15.01.2015 года (переходные положения закона N 4176-VI от 20.12.2011 г.). Ничтожность договора обосновывается нормами статей 27, 228, 1055 ГК Украины.

6. Экспертизы. В случае спора с банком, экспертиза применяется и как инструмент доказывания, и как способ затягивания процесса. Наиболее часто назначаются судебно-почерковедческие экспертизы и судебно-экономические. Первые призваны доказать, что заемщик или поручители не подписывали определенные документы (договоры, кассовые документы, протоколы и так далее). Вторые имеют целью выявить математический обман со стороны кредитора, доказать увеличение обязательства или необоснованность требований.

В ситуации, когда нужно прекратить поручительство, в связи с увеличением обязательства должника без согласия поручителя, эффективным может оказаться проведение экспертизы не на основании определения суда, а по договору с экспертом. Если выводы эксперта окажутся негативными, то можно будет без огласки искать другие способы решения задачи. А если заключение будет позитивным, оно может быть подано в суд, как одно из доказательств.

В юридической прессе время от времени публикуются статьи, посвященные применению в судопроизводстве заключений научно-правовых экспертиз. Мне кажется, что проведение таких работ и предоставление их результатов суду, было бы целесообразно в тех спорах, по которым не сформирована устойчивая судебная практика или сформирована, но её законность вызывает сомнения. И хотя вопросы правоприменения относятся к полномочиям суда, но наличие авторитетного мнения, в сложном кредитном споре, добавит весомости доводам должника. 

7. Органы государственной власти. В кредитных спорах органы государственной власти участвуют нередко. На досудебном этапе это выражается в жалобах в Нацбанк, Инспекцию по вопросам защиты прав потребителей, Министерство юстиции, Нацкомфинуслуг и так далее. Когда же дело доходит до судебного разбирательства, они становятся третьими лицами в таком споре.

Привлекая государственные органы, в случае разногласий с кредитором, следует помнить общие правила:

а) Национальный банк Украины - это орган, фанатично преданный интересам банковских учреждений. Вероятнее всего, на любую жалобу вам ответят, что НБУ не может влиять на банки, что обращения граждан не являются основанием для проверки банка и порекомендуют обращаться в суд. На любой запрос, ответят, что Нацбанк не уполномочен разъяснять нормативные документы, включая собственные акты и порекомендуют обращаться в юридические компании или Конституционный Суд Украины. Если в суде вы привлечете НБУ в качестве третьего лица, он будет высказываться только в поддержку банка, поэтому, не стоит это делать, если ваша цель - положительное решение суда, а не затягивание судебного процесса. Единственная ситуация, когда НБУ может быть более-менее полезен, в споре с кредитором, когда заемщик получает ответ Нацбанка о том, что коллекторская или факторинговая компания не получала у НБУ валютной лицензии (то есть не имеет права требовать исполнения по купленным валютным кредитам).

б) Государственная инспекция Украины по вопросам защиты прав потребителей - это орган, адекватно воспринимающий жалобы заемщиков и готовый на них реагировать. Однако, есть несколько препятствий, мешающих эффективно задействовать его. Во-первых, человеческий фактор - часто возникает непонимание между потребителем и сотрудником инспекции, что же от неё хотят. Поэтому, постарайтесь в заявлении предельно внятно объяснить, какие механизмы защиты, вы просите в отношении вас применить. Во-вторых, отсутствие в инспекции достаточного количества инспекторов и юристов, имеющих глубокие специальные знания не только в сфере защиты прав потребителей, но и в сфере  банковского права. Это нормально, потому, что таких универсальных специалистов во всем государстве не больше сотни. Поэтому, если вы юрист, то подавая запрос в инспекцию, предложите свой, юридически обоснованный проект ответа. Этим вы сэкономите время сотрудника инспекции и, в случае отсутствия возражений со стороны госоргана, получите ожидаемый ответ. С суд этот орган привлекать целесообразно, но желательно всячески содействовать явке представителя в заседание и изложению их правовой позиции, чтоб не получилось, что весь судебный процесс пройдет в отсутствие представителя со стороны Инспекции. В-третьих, у Инспекции есть два препятствия для проверки и привлечения к ответственности банков. Первое препятствие - это банковская тайна. Изначально она была придумана для защиты интересов клиентов банка (а не самих банков), но доступ к ней может получить целый ряд органов - суды, правоохранительные органы, НБУ и так далее. А вот Инспекция, как орган реально защищающий интересы потребителей, доступа к информации о своих подзащитных получить не может и провести проверку банка возможно только по заявлению потребителя с отдельным согласием на раскрытие банковской тайны. То есть, в фоновом режиме проводить плановую проверку всех договоров подряд не представляется возможным. Второе препятствие - это сроки привлечения к ответственности, в случае нарушения со стороны кредитора. Применить в банку санкции, предусмотренные законом, можно только в течение 6 месяцев, и не с момента выявления (как, например, в случае с налоговой проверкой), а с момента совершения правонарушения. У меня был случай, когда я написал заявление в Инспекцию по своему кредиту, по результатам проверки Инспекция выявила нарушение, но вынуждена была ограничиться предписанием, поскольку применить штраф было невозможно по срокам. В результате, бюджет недополучил в виде штрафа примерно 200 000,00 грн. И это всего лишь с одного кредита.

в) Министерство юстиции Украины и Национальная комиссия по государственному регулированию в сфере рынков финансовых услуг менее часто сталкиваются с отношениями кредиторов и заемщиков. Обычно обращения в Минюст касаются действий нотариусов и государственной исполнительной службы, а также проведения судебных экспертиз.

В Нацкомфинуслуг потребители обращаются, если в споре участвует новый кредитор - факторинговая или иная финансовая компания.

Оба эти органа на мои запросы давали относительно нормальные ответы, но Минюст очень рьяно защищает нотариусов, совершавших незаконные действия, поэтому при обжаловании исполнительной надписи нотариуса (как такой, что не подлежит исполнению), не стоит привлекать его стороной процесса. 

8. Качество. Обращайте внимание на качество вашей подготовки к процессу. Сюда входит и отточенность процессуальных документов, которые вы готовите - часто приходилось видеть иски, апелляционные и кассационные жалобы, сделанные безграмотно, на скорую руку, по заведомо проигрышному шаблону. Сюда же относится качество подготовки к заседанию - должен быть тщательно отрепетирован текст выступления, подготовлен список вопросов к оппоненту, заранее следует ознакомиться с делом дабы, при выступлении, ссылаться на конкретные листы дела с доказательствами.

Тщательность должна быть лейтмотивом вашей позиции. Чтоб убедить судью в обоснованности требований или возражений, в кредитном споре, ваши доводы должны быть неоспоримыми и всесторонне подтвержденными.

Обычно начиная писать новый иск, мы сначала ссылаемся на нормы фундаментальные - статьи Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конституции Украины, затем описываем общие нормы права - положения Гражданского кодекса Украины и других кодексов (Семейного, Земельного, Жилищного и тому подобных), потом ссылаемся на специальное законодательство - Законы Украины о защите прав потребителей, о банках, об ипотеке и так далее.

Обосновав законность требований, целесообразно сослаться на иные источники права, нормативные документы и выгодные правовые позиции госорганов, например, Решения КСУ, Постановления ВСУ, Постановления Пленумов ВСУ и ВССУ, Постановления Правления НБУ, письма государственных органов.

В заключение, в качестве приложений к иску, можно добавить несколько решений судов кассационной инстанции по аналогичным делам - как примеры судебной практики.