Факторинг: "штучне дихання" чи "евтаназія" для бізнесу?

Іноді факторинг є дійсно дієвим механізмом для швидкого відновлення «життєдіяльності» підприємства та підтримання його «на плаву», особливо якщо воно є постачальником у сфері господарювання.

Але частіше факторинг перетворюється на довготривалу кабалу для юридичної особи, тим паче якщо вона належить до сфери малого бізнесу.

Банки досить привабливо розписують позитивні сторони та переваги факторингу. Так, банк пропонує, на перший погляд, досконалу схему: «постачання товарів – передання у банк всіх товаросупровідних документів – отримання фінансування від банку – погашення заборгованості покупцем перед банком». Але дана схема має безліч «підводних каменів», які при оформленні факторингу не відразу розпізнаєш. Але з часом усі «приємні» сюрпризи неодмінно проявлять себе у всій красі. Які ж основні проблеми для підприємства-постачальника може спричинити укладення договору факторингу і на що, виходячи із власного практичного досвіду, необхідно звертати окрему увагу при його підписанні?

Договір факторингу, що пропонується банками, має два види: факторинг без регресу (безоборотний) та факторинг з регресом (оборотний). Дані види договорів склалися, якщо можна так сказати, на практиці.

Якщо ж звернутися до зовсім нечисленної нормативної бази, яка регулює дане питання, а саме – до Цивільного кодексу України, то можна звернути увагу, що закон буквально не виділяє вказані види факторингу.

Так, аналізуючи норми ЦК України, звертаємось до статті 1084, яка фактично виділяє інші два види даного договору.

Так, згідно із частиною першої вказаної статті, якщо відповідно до умов договору факторингу фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги, фактор набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги, а клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові.

Частиною другої статті 1084 передбачається: якщо відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором, фактор зобов'язаний надати клієнтові звіт і передати суму, що перевищує суму боргу клієнта, який забезпечений відступленням права грошової вимоги, якщо інше не встановлено договором факторингу.

Якщо сума, одержана фактором від боржника, виявилася меншою від суми боргу клієнта перед фактором, який забезпечений відступленням права вимоги, клієнт зобов'язаний сплатити факторові залишок боргу.

Таким чином, частиною 1 статті встановлюється звичайний, простий  (класичний) вид договору факторингу, коли фінансування під відступлення права грошової вимоги здійснюється незалежно від будь-яких інших обставин, і фактор (банк) приймає на себе порівняно великі ризики невиплати заборгованості боржником. Це стимулює банк здійснювати максимально ефективні дії з метою стягнення належних для виплат коштів із боржника.

Частина 2 статті визначає вид договору факторингу, який несе значно менші ризики для фактора. Але для можливості його укладення законом чітко передбачена необхідність однією важливої умови – наявність основного зобов’язання клієнта перед банком (наприклад, кредиту), на забезпечення виконання якого і укладається договір факторингу у відповідності до частини 2 статті 546 ЦК України, де сказано, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання. Частиною 2 статті 1084 якраз і встановлюється такий вид забезпечення виконання основного зобов’язання клієнта перед банком – договір факторингу.

Часто банки ототожнюють факторинг з регресом (оборотний) з видом факторингу, передбаченим частиною 2 статті 1084 ЦК, і з метою ухилитися від максимальних ризиків для себе нав’язують клієнтові зобов’язання сплачувати неотриману від боржника суму навіть тоді, коли для цього немає жодних підстав. Адже,  відступлення права грошової вимоги факторові з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором можливе, цілком логічно, за наявності первинного зобов’язання, як вже наводилось на прикладі – кредиту клієнта перед даним банком. В інших же випадках, клієнт несе відповідальність перед фактором лише за дійсність грошової вимоги, що відступається, але не за повне виконання боржником свого зобов’язання.

Віднесення ж договору факторингу до одного з двох видів – без регресу чи з регресом залежить від наявності в його умовах можливості фактора ініціювати зворотнє відступлення (зворотній викуп), за яким банк повертає клієнтові права грошової вимоги до боржника, а клієнт банкові – здійснену суму фінансування. Адже право регресу за своєю сутністю і є правом зворотної вимоги.

Можу навести приклад невірного застосування банком описаних вище понять цивільного законодавства з власного досвіду.

Був укладений договір факторингу з регресом, окремим розділом у якому був «Зворотній викуп». Банк, не отримавши задоволення грошових вимог від боржника, звернувся з вимогою сплати коштів до клієнта, мотивуючи це тим, що договір факторингу укладений з регресом. На прохання клієнта дотримуватись передбаченого договором механізму застосування зворотнього викупу, представники банку відповіли, що наразі мова не йде про зворотній викуп, а регрес розуміється ними, як обов’язок клієнта нести відповідальність перед фактором за невиконання зобов’язання боржником на підставі частини 2 статті 1084. У цьому випадку відбулось неправомірне змішування понять, чого потрібно уникати.

Крім того, хочу звернути увагу, що укладаючи договір факторингу з регресом, необхідно до умов про зворотнє відступлення права вимоги обов’язково включати детальний опис повернення переданих банку товаросупровідних документів. Адже без них не представляється можливим надалі стягнення заборгованості з боржника самим клієнтом. Банки же дуже часто цей порядок взагалі ігнорують і не прописують, що зумовлює потім відсутність чіткого механізму здійснення регресу (зворотнього відступлення або викупу грошових вимог) і, як наслідок, спори з фактором.

Отже, можна розмежувати по два види договору факторингу в залежності від двох різних критеріїв.

1. Залежно від підстави укладення договору:

- фінансування клієнта здійснюється шляхом купівлі у нього фактором права грошової вимоги (клієнт не відповідає перед фактором, якщо одержані ним суми є меншими від суми, сплаченої фактором клієнтові, а відповідає лише за дійсність такої вимоги);

- відступлення права грошової вимоги факторові здійснюється з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором (наприклад, якщо у клієнта наявний кредит у банку, який виступає фактором) (клієнт несе відповідальність у випадку, якщо суми, сплачені боржником, виявляться меншими за належні для сплати).

2. Залежно від можливості повернення клієнтові прав грошової вимоги (зворотнє відступлення, зворотній викуп, регрес) з подальшим відшкодуванням факторові отриманих авансом сум фінансування:

- факторинг без регресу (не передбачається можливість зворотнього викупу клієнтом грошової вимоги до боржника у фактора);

- факторинг з регресом (наявна можливість зворотнього відступлення фактором прав грошової вимоги до боржника клієнтові з поверненням останнім сум здійсненного попередньо фінансування).

Банки у своїй діяльності дуже часто змішую ці види факторингу, що призводить до непорозумінь в процесі виконання договору між фактором та клієнтом. З метою мінімізувати ризики таких спорів варто при укладенні договору чітко розмежовувати та виділяти його вид, не плутаючи, за яким критерієм це розмежування здійснюється.

Також була практика, коли фактор наполягав на укладенні змішаного договору факторингу з умовами, характерними для договору поруки. Таким чином, в договорі виконання боржником грошової вимоги перед фактором забезпечувалось порукою, а поручителем виступав сам клієнт.

Вважаємо договір з такими умовами неправомірним з огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Далі у нормах ЦК України не наводиться якихось чітких та вичерпних критеріїв, яким повинна відповідати особа, що має намір стати поручителем.

Проте, як безспірно склалося на практиці, - сутність поруки як способу забезпечення виконання зобов’язання полягає у тому, що третя особа (поручитель) зобов’язується перед кредитором іншої особи нести відповідальність у разі невиконання останньою її обов’язку перед кредитором. Дана третя особа, як правило, є незалежною від кредитора та боржника, принаймні формально.

Що ж стосується описаного вище випадку, то тут мова зовсім не може йти про «третю особу», тим паче незалежну. Адже клієнт за договором факторингу є безпосереднім учасником основного зобов’язання, яке і забезпечується порукою. Тому, виходячи із відомої правової сутності поручительства, клієнт не може виступати в такому випадку поручителем, адже він є тісно пов’язаною особою з фактором та боржником, заінтересований у виконанні останнім свого обов’язку навіть в певній мірі більше, ніж сам боржник

Покладаючи на клієнта додаткові зобов’язання поручительства, банк зовсім не враховує правову сутність даного виду забезпечення виконання зобов’язання.

Крім того, клієнт ставиться у вкрай невигідне становище, перш за все, беручи до уваги суми грошових коштів.

Так, як правило, авансове фінансування по факторингу здійснюється не у 100%, а приблизно у 70%-80% від загальної суми відступлених прав вимоги. А, поручаючись за виконання боржником свого обов’язку по погашенню заборгованості на користь банку, клієнт бере на себе обов’язок відповідати за невиконання ним цього зобов’язання у повній сумі всіх грошових вимог (100%).

Отже, зважаючи на вищевикладене, необхідно в таких випадках, коли банк нав’язує змішаний договір факторингу з умовами поруки, займати категоричну позицію і не йти на подібні поступки. Адже, по суті, у нас в державі діє принцип свободи договору і змішані договори не заборонені законодавством, тому недійсність договору в частині поруки буде надалі довести вкрай складно.

Аналізуючи все викладене, може здатися, що факторинг – це «чисте зло» для бізнесу. Але це не так. Іноді застосування лише даного інституту може допомогти підприємству побороти фінансову кризу і забезпечити продовження своєї діяльності. Але, які б матеріальні  проблеми у юридичної особи не були, вважаю, що йти «ва-банк», підписуючи договір факторингу на вкрай невигідних умовах, запропонованих фактором (банком), не можна. Адже при його укладенні метою є підтримання фінансової спроможності підприємства, а не поставлення на його діяльності «жирної крапки».

Необхідно читати, аналізувати в перспективі наслідки укладення таких договорів і, по можливості, максимально обговорювати за фактором можливі варіанти, прийнятні для обох сторін. Адже договір факторингу відноситься до двохсторонніх правочинів, а не до односторонніх, про що часто забувають фактори.