У 1843 році Канцлерський Суд Англії ухвалив прецедентне рішення у справі «Foss v Harbottle», у якому зазначено таке: «In any action in which a wrong is alleged to have been done to a company, the proper claimant is the company itself and not its individual shareholders». Тобто, суд встановив, що учасник (засновник) підприємства не є належним позивачем у справі, у якій стверджується про порушення прав саме підприємства. Вказаний висновок суду лежить в основі правового принципу «no reflective loss».

Правозастосування принципу «no reflective loss» із моменту ухвалення рішення у справі «Foss v Harbottle» у 1843 році призвело до формування вищими судовими органами країн звичаєвого права винятків із цього принципу, коли він може бути за певних обставин у конкретних справах не застосований судами:

1) Стверджуване порушення є очевидно незаконним та порушує принцип «ultra vires acts», тобто стверджуване порушення полягає у вчиненні дії, яка прямо заборонена статутом та/або законом;

2) Стверджуване порушення вчинене в ході голосування простою більшістю за рішення на загальних зборах, прийняття якого вимагало кваліфікованої більшості;

3) Стверджуване порушення направлене на скасування чи обмеження індивідуальних прав учасника (засновника) підприємства;

Відключити

4) Стверджуване порушення вчинене більшістю учасників (засновників) підприємства, які його контролюють.

Учасник (засновник) підприємства у позові має зазначити чому він/вона підпадає під один із винятків із принципу «no reflective loss» та чому суди мають не залишити поза увагою стверджуване порушення. 

Без згадки про це, але за змістом, в Україні прецедентне рішення Канцлерського Суду Англії у справі «Foss v Harbottle» від 1843 року лежить в основі ряду постанов Великої Палати Верховного Суду, при цьому жодних винятків із застосування принципу не зазначається. Таким чином, ряд рішень Великої Палати Верховного Суду, на моє переконання, не забезпечують відновлення справедливості там, де це можливо, а також є перешкодою для такого відновлення у певних ситуаціях.   

Висновки Великої Палати Верховного Суду, що висловлені у постанові від 07.07.2020 у справі №910/10647/18,  у постанові від 03.12.2019 у справі №904/10956/16, у постанові від 15.10.2019 у справі №905/2559/17, у постанові від 08.10.2019 у справі №916/2084/17, полягають у неможливості учасника (засновника) підприємства розглядати як належного позивача, якщо йдеться про порушення майнових прав підприємства. Велика Палата Верховного Суду дійшла висновків, що укладенням виконавчим органом правочинів могли бути порушені права підприємств, а не позивачів як учасників (засновників) цих підприємств, оскільки майно вибувало з власності саме підприємств, а не позивачів.

Тобто, висновки Великої Палати Верховного Суду у справах, де учасник (засновник) оскаржує вибуття майна від підприємства за укладеним таким підприємством договором, ґрунтуються на тому, що учасник (засновник) не може претендувати на відновлення становища, яке існувало до порушення, але не позбавлений можливості оскаржувати таке вибуття шляхом уповноваження виконавчого органу підприємства на подання позову від підприємства або ж шляхом подання самостійного позову до виконавчого органу про відшкодування збитків (стаття 54 Господарського процесуального кодексу України). 

Відключити

Корпоративні права учасника (засновника) підприємства характеризуються, зокрема, тим, що він/вона має право на участь в управлінні підприємством, на розподіл прибутку та отримання дивідендів, на отримання частки у вартості майна підприємства у разі виходу зі складу учасників (засновників), а також інші права, встановлені статутом та законом.

Розмір дивідендів учасників (засновників) підприємства, а також можливість їх виплатити, залежить від того, наскільки ефективно налагоджена робота в її економічному вираженні та наскільки доцільно використовуються активи підприємства. Із метою недопущення відтоку активів учасники (засновники) підприємств у статутах встановлюють різного роду запобіжники, найбільш розповсюдженим із яких є обов’язок виконавчого органу погоджувати на загальних зборах умови значних правочинів.

Таке порушення прав підприємства як незаконне вибуття активів на користь третіх осіб безумовно має наслідком суттєве зменшення балансового прибутку, що в свою чергу призводить до неможливості виплати дивідендів учасникам (засновникам) підприємства, а також неможливості учасникам (засновникам) отримати частку у вартості майна підприємства у разі виходу зі складу учасників (засновників).

Незаконне вибуття активів підприємства на користь третіх осіб може відбуватись шляхом порушення виконавчим органом процедури погодження значних правочинів або в ході корпоративного конфлікту, рейдерського захоплення ззовні. 

Відключити

Правова проблема полягає у тому, що оскільки напряму порушено майнові права саме підприємства, а лише опосередковано порушено права і його учасників (засновників), то суди мають вирішити у кожній конкретній справі чи корпоративні права учасника (засновника) підприємства наділяють його/її також правом на звернення до суду з позовом, направленим на відновлення майнових прав підприємства. 

У справі №916/2084/17, у якій Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову від 08.10.2019, позивачем був учасник (засновник) ТОВ «ЯХТ КЛУБ «ОДЕСА-2009», який володів часткою 30% статутного капіталу підприємства.

Також, у справі №904/10956/16, у якій Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову від 03.12.2019, позивачем був учасник (засновник) ТОВ «ХК «ІНТЕРМЕТ», який володіє часткою 3,5% статутного капіталу підприємства.

Безумовно, що в обставинах невирішеного корпоративного конфлікту між учасниками (засновниками) можливість одному із учасників (засновників) забезпечити належне реагування підприємства на порушення свої прав шляхом скликання загальних зборів та уповноваження на них виконавчого органу звернутись до суду із позовом видається ілюзорною.

У справі №904/10956/16 позивач, який володів часткою 3,5% статутного капіталу ТОВ «ХК «ІНТЕРМЕТ», не в змозі навіть скористатись правом подати позов про відшкодування збитків, заподіяних підприємству її посадовою особою, тобто стверджуване порушення його права взагалі ніколи не буде відновлене, не буде захищене, а з огляду на висновки Великої Палати Верховного Суду суди позбавляються можливості надавати оцінку укладеним правочинам на предмет їх відповідності закону.    

Для прикладу, візьмемо дві справи, у яких Верховний Суд надавав правову оцінку у подібних правовідносинах, що призвело до ухвалення протилежних висновків.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2019 у справі №910/22198/17 визнано укладення іпотечного договору порушенням корпоративних прав учасників (засновників). Верховний Суд виходив із того, що позивач, якому належить 93,0185% частки у статутному капіталі ТОВ «КАШТАН-ОПТІМА», може звернутись до суду із позовом про визнання недійсним іпотечного договору, укладеного директором підприємства, оскільки директор діяв з перевищенням наданих йому статутом повноважень, а відповідач мав діяти добросовісно.

При цьому, у постанові Палати Касаційного господарського суду для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів у складі Верховного Суду від 13.11.2020 у справі №904/920/19 визнано укладення іпотечного договору порушенням прав саме підприємства, а не корпоративних прав його учасників (засновників). Верховний Суд виходив із того, що позивач, якому належить 50% частки у статутному капіталі ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНО-ТРАНСПОРТНА КОМПАНІЯ», не може звертатись до суду із позовом про визнання недійсним іпотечного договору, укладеного директором підприємства, оскільки це не є належним способом захисту. У справі №904/920/19 Верховний Суд застосував загадані висновки Великої Палати Верховного Суду та залишив в силі рішення місцевого суду про відмову у задоволенні позову.

Позивачем у справі №904/920/19 був учасник (засновник) ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНО-ТРАНСПОРТНА КОМПАНІЯ», якому належало 50% частки у статутному капіталі підприємства, можливість якого забезпечити належне реагування підприємства на порушення своїх прав шляхом скликання загальних зборів та уповноваження на них виконавчого органу звернутись до суду із позовом видається ілюзорною. Попри те, що позивач у справі №904/920/19 не позбавлений можливості скористатись правом подати позов про відшкодування збитків, заподіяних підприємству її посадовою особою, звуження способів захисту його прав не містить достатнього обґрунтування. 

Не погоджуюсь із позицією Великої Палати Верховного Суду про те, що учасник (засновник) завжди та у всіх випадках не позбавлений права в будь-який час ініціювати питання щодо скликання позачергових загальних зборів учасників з метою належного реагування на факт порушення майнових прав підприємства, оскільки деякі конфліктні ситуації не дають ніяких гарантій щодо отримання належного ефекту від таких дій, а відповідно, такий спосіб захисту права не завжди може вважатись ефективним.

Не вважаю також справедливим ситуацію, коли учасника (засновника) обмежують у варіантах вибору можливого способу захисту його права винятково на ті, що носять компенсаційний характер, а не відновлювальний, при тому, що відновлення становища, що існувало до порушення, призведе до реального поновлення порушених прав та інтересів позивача, забезпечення справедливості, добросовісності та розумності загалом у справах, у яких іншим чином досягти цього результату неможливо. 

Безумовно, вибуття майна із власності підприємства прямо впливає на корпоративні права його учасників (засновників), тому відчуження такого майна не можна визнати таким, що не змінює їх правовий стан. Натомість, заперечення наявності порушення прав учасника (засновника) підприємства правочинами щодо майна підприємства позбавляє такого учасника (засновника) будь-яких реальних способів захисту його/її корпоративних прав у випадках, коли підприємство саме не здійснює або не може здійснювати належний захист своїх прав. 

Велика Палата Верховного Суду в обґрунтування своїх висновків у згаданих справах посилається на прецеденту практику Європейського Суду з прав людини, зокрема на рішення від 21.12.2017 у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України», на рішення від 18.10.2005 у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України», на рішення від 21.10.2003 у справі «Кредитний та індустріальний банк проти Чеської Республіки». 

У рішенні від 21.12.2017 у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України» Європейський Суд з прав людини одноголосно визнав першого заявника, яким виступав мажоритарний учасник (засновник) банку у справі, таким, що має право подавати та підтримувати цю заяву в інтересах банку, учасником (засновником) якого він є.

У рішенні від 18.10.2005 у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» Європейський Суд з прав людини визнав скарги учасників (засновників) ТОВ «ТЕРЕМ» неприйнятними, але не із тих підстав, що їхні корпоративні права не порушені, а із тих підстав, що у даній конкретній справі учасники (засновники) ТОВ «ТЕРЕМ» не є «жертвами правопорушення», адже до них не застосовано Державою оспорювані заходи.

Різниця у змісті висновків Європейського Суду з прав людини пояснюється, на моє переконання, тим, що визначальним для суду було не застосування принципу «no reflective loss», а аналіз стверджуваного порушення у конкретній справі, яке може чи не може бути залишене поза увагою суду.

У справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» суд вважав, що ТОВ «ТЕРЕМ» належним чином представлений та може захистити свої права, а тому участь учасників (засновників) у справі є неприйнятною.

Аналогічним чином Європейський Суд з прав людини виклав висновки у рішенні від 21.10.2003 у справі «Кредитний та індустріальний банк проти Чеської Республіки», де вказав таке: «The Commission finds that even though the application form was formally completed in Mr Moravec's name only, it appears from the substance of the application that the bank through Mr Moravec wished to introduce an application. It follows that the Government's objection on this point must be rejected».

При цьому, у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України» суд визнав учасника (засновника) банку «Слов`янський» таким, чия скарга є прийнятною, але як представника банку, а не його учасника, тому що сам банк не міг самостійно належним чином представляти свої права.

Окремим аргументом є те, що Європейський Суд з прав людини вирішує не лише питання права, а і процедурні питання прийнятності у справах, де скарги подаються учасниками (засновниками) підприємств, оскільки за правилами статей 34 та 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод скарга має бути прийнятною, тобто поданою саме тією особою, право якої напряму порушене, та саме тією особою, якою було вичерпано всі національні засоби юридичного захисту. 

Цікаво, що Велика Палата Верховного Суду при цьому підтримує свій правовий висновок загального характеру про те, що особа, яка не є учасником правочину, може у відповідних випадках звернутись до суду із вимогою про визнання такого правочину недійсним. Такі висновки викладені, зокрема, у постанові від 19.02.2020 у справі №387/515/18, у постанові від 18.04.2018 у справі №439/212/14-ц. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що оспорювати правочин може також заінтересована особа, яка не була його стороною, а «власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав». 

Згадані висновки Великої Палати Верховного Суду щодо неможливості учасників (засновників) підприємств звертатись із позовами про відновлення становища, яке існувало до порушення, мають загальний характер, не уточнюють винятків із нього, не ставлять їх застосування в залежність від розміру частки учасника (засновника) у статутному капіталі підприємства та характеру стверджуваного порушення. Вважаю, що висновки Великої Палати Верховного Суду, які висловлені у згаданих постановах, безсумнівно із часом будуть уточнені та судові органи України сформують свої винятки із правила «no reflective loss».


Матеріали статті актуальні станом на 27 січня 2021 року.