Новый Закон про ООО. Новые правила игры

17 июня 2018 г. вступил в силу ЗУ «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» № 2275-VIII от 06.02.2018 г. Прежде всего, стоит подчеркнуть неоднозначность его норм: с одной стороны, Закон 2275 пропитан скрупулезностью в урегулировании буквально каждой процедуры и аспекта функционирования Общества (например, процедура увеличения уставного капитала в новом Законе прописана в трех статьях, в то время как в старом Законе 1576 ей посвящалось всего-навсего лишь одно предложение), но с другой – та же скрупулезность порождает на практике множество «подводных камней», которые должны учитываться Обществами при внесении изменений в свои учредительные документы.

Так как после вступления в силу Закона 2275 клиенты Юридического бюро «Мета-Информ» начали направлять нашим юристам заявки на приведение учредительных документов в соответствие с требованиями нового Закона, появилась первая реальная возможность заняться систематизацией новой практики и подготовить алгоритм в виде первоочередных, главнейших шагов-советов на пути достижения заявленной цели.

Откладывать реализацию такой цели не рекомендуется, ведь ч. 3 главы VIII «Заключительные и переходные положения» Закона 2275 устанавливает, что «в течение года со дня вступления в силу настоящего Закона положения устава общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, не соответствующие настоящему Закону, действуют в части, соответствующей законодательству по состоянию на день вступления в силу настоящего Закона». Или проще: «с 17.06.18 г. по 17.06.19 г. положения устава ООО и ОДО, не соответствующие Закону 2275, действуют лишь в части, которая соответствует законодательству по состоянию на 17.06.18 г.». Так как 1) 17.06.18 г. Законом 2275 отменена львиная доля правовых норм, регламентирующих деятельность ООО/ОДО (в первую очередь, это Хозяйственный и Гражданский кодексы Украины, ЗУ «О хозяйственных обществах»), а 2) большая часть обновленных процедур Закона 2275 противоречит уставам ныне действующих Обществ, которые 3) зачастую составлялись в режиме «копи-паст», то на выходе практически каждое Общество неизбежно сталкивается с ситуацией, когда ~70% положений его устава с 17.06.18 г. утратили силу. Ниже приведены шаги-советы, которые в зависимости от степени важности поделены между «первым» и «вторым эшелоном».

Рекомендации «первого эшелона»:

1. 1. Включить в перечень обязанностей участника Общества положения об обязательном информировании Общества и третьих лиц, с которыми участник вступает в правоотношения – о заключенном (в т. ч. и при внесении изменений), расторгнутом корпоративном договоре, одной из сторон которого является такой участник + ответственность за невыполнение таких обязанностей.

Причина: не выдерживающая никакой критики редакция ст. 7 Закона 2275, нормы которой открывают недобросовестному участнику дорогу к различного рода правовым манипуляциям (например, уход от обязательств, предусмотренных корпоративным договором, путем «замены» стороны в таком договоре «подставным» лицом в результате процедур выхода-входа из Общества), ухищрениям (например, уход из-под обязательств кредитного договора на основании ч. 6 ст. 7 Закона 2275, что грозит Обществу испорченной репутацией и иными негативными последствиями) и пр.

2. Путем специальной оговорки в уставе и должностных инструкциях восстановить ранее существовавший в правовом поле Украины «статус-кво» в вопросе ответственности за хранение документов. Так, ЗУ «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» от 16.07.1999 г. № 996-XIV до сих пор установлено, что ответственность за хранение обработанных документов, регистров и отчетности несет руководитель предприятия или его собственник. Теперь же нормы Закона 996 противоречат ст. 43 Закона 2275, в соответствии с которой такая ответственность возлагается, в том числе, на главного бухгалтера.

3. Защитить исполнительный орган для случая, когда стоимость чистых активов Общества снижается более чем на 50 процентов по сравнению с соответствующим показателем на конец предыдущего года (ч. 3-4 ст. 31 Закона 2275). Дело в том, что при таких обстоятельствах исполнительный орган созывает общее собрание участников, заседание которого должно состояться в течение 60 дней со дня произошедшего снижения. И если такая обязанность исполнительным органом не выполняется (что может реально случиться на практике, ведь руководитель, хоть и отвечает за организацию бухгалтерского учета на предприятии согласно ст. 8 Закона 996, в то же время может и не проконтролировать такое изменение в показателях активов Общества), и в случае признания Общества банкротом до истечения трехлетнего срока со дня снижения стоимости чистых активов, члены исполнительного органа солидарно будут нести субсидиарную ответственность по обязательствам Общества. Одним из вариантов эффективной защиты, который предлагают наши юристы, является заложенная в нормах устава обязанность иного органа (его членов) Общества осуществлять мониторинг показателей активов, и в случае достижения определенного процентного критерия (не обязательно 50%) проинформировать членов исполнительного органа о таком снижении. Ведь согласно ч. 4 ст. 31 Закона 2275 члены исполнительного органа, которые докажут, что не знали и не должны были знать о соответствующем снижении стоимости чистых активов Общества или голосовали за решение о созыве общего собрания участников в связи со снижением стоимости чистых активов Общества, освобождаются от ответственности за нарушение обязанности, предусмотренной ч. 3 ст. 31 нового Закона.

4. Продолжая рассмотрение вопроса защиты исполнительного органа/наблюдательного совета Общества, необходимо обратиться к нормам ст. 40 Закона 2275. Ее положения предусматривают отсутствие возможности для членов вышеперечисленных органов:

1) осуществлять хозяйственную деятельность как физическое лицо-предприниматель в сфере деятельности Общества;

2) быть участником полного общества или полным участником коммандитного общества, осуществляющего деятельность в сфере деятельности Общества;

3) быть членом исполнительного органа или наблюдательного совета другого субъекта хозяйствования, осуществляющего деятельность в сфере деятельности Общества.

Для реализации вышеприведенных возможностей необходимо получить письменное согласие общего собрания участников или наблюдательного совета, а для членов наблюдательного совета – согласие общего собрания участников Общества. Нарушение вышеприведенных обязанностей является основанием для расторжения трудового договора без выплаты компенсации.

Рекомендации «второго эшелона» включают в себя следующее: 1) не исключать из устава в случае наличия, а для большинства Обществ – предусмотреть впервые такой чрезвычайно полезный для целей налогообложения документ, как «Свідоцтво ТОВ», который является надлежащим доказательством понесенных расходов по внесению вклада в уставный капитал Общества и на практике используется для «нулевого» общего финансового результата операций с инвестиционными активами (п. 170.2. Налогового кодекса Украины); 2) предусмотреть в уставе Общества возможность заключения договора «debt-to-equity swap» (перевод долга в долю), которая как новелла прямо предусмотрена Законом 2275 (например, как случай урегулирования вопросов с кредиторами в процессе уменьшения уставного капитала согласно ч. 4 ст. 19 Закона 2275) и стала реализуемой благодаря исключению ч. 2 ст. 144 Гражданского кодекса Украины; 3) предусмотреть в уставе Общества возможность формирования резервного капитала (не стоит отождествлять с резервным фондом, не предусмотренным Законом 2275), который формируется в случае приобретения Обществом доли в собственном уставном капитале; 4) урегулировать порядок реализации преимущественного права при продаже доли (вплоть до полного отказа от такого права) и ее распределения среди участников Общества, предусмотреть обязанность участника-продавца провести с иными участниками переговоры по продаже доли перед тем, как реализовывать ее третьему лицу, что позволит подстраховаться от недобросовестного поведения участника, и прочие рекомендации, которые постепенно будут освещаться в дальнейших публикациях.