Законодательные и правовые риски заказчиков услуги аутстафинга
Действующее трудовое законодательство Украины, да и стран СНГ в целом, не допускает трехстороннего оформления трудовых договоров, оно не содержит такого понятия как «лизинг персонала» или «заемный труд». Предпосылкой правового развития аутстаффинга могла бы стать ратификация Украиной Конвенции Международной организации труда № 181 и Рекомендаций № 188, направленных на регулирование деятельности частных агентств занятости и допускающих наем работников специально для предоставления их труда третьим лицам. Кроме того, на сегодняшний день в Украине, в отличии от Российской Федерации, отсутствует хоть какая-либо позиция по данному вопросу высших судебных инстанций, что открывает правоприменителю широкий простор для произвола.
При заключении договора аутстаффинга одним из основных рисков для заказчика такой услуги может стать признание такого договора контролирующими органами недействительным. Дискуссия касательно предмета указанного соглашения на сегодняшний день еще не закончена.
В действительности предметом аутстаффинга, являются не сами работники (физические лица), а услуги компании-исполнителя по договору, однако ошибочные выводы контролеров могут привести к мнению, что сделка заключена с целью, которая заведомо противоречит интересам государства и общества (ст.ст. 207, 208 Хозяйственного кодекса Украины), поскольку сдача сотрудников в наем уж больно на рабство похожа. А отсюда и все вытекающие последствия для заказчика: и отсутствие права учитывать расходы по договору о предоставлении вам персонала при расчете налога на прибыль, и необходимость подтверждения экономического обоснования таких расходов, и доначисление налога на прибыль, а может и вовсе полного комплекта «зарплатных налогов», и уменьшение суммы расходов по налогу на добавленную стоимость, плюс возможный вариант по ст. 208 ХК Украины с взысканием всего полученного по сделке в доход государства. Весело, правда?
Помимо этого, вопросы у контролирующих органов могут возникнуть относительно того, что согласно ст. 24 Кодекса законов о труде Украины работник был фактически допущен к работе, а значит договор аутстаффинга, по сути, прикрывает реальные трудовые отношения между заказчиком и людьми, которые фактически работают на него, а не на ту компанию, где числятся. Поскольку такие работники постоянно находятся на территории предприятия заказчика, выполняют производственную функцию, соблюдают режим работы и подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, то с ними должен быть заключен трудовой договор. Вариант решения такой проблемы путем командирования сотрудников в организацию заказчика при чрезмерной настырности контролеров тоже может не помочь. Да и срок такой командировки согласно п. 1.1. Инструкции о служебных командировках в пределах территории Украины и за границу, утвержденной Приказом Минфина № 59 от 13.03.1998 г. не может превышать 30 календарных дней. Впрочем, если даже организовывать работнику командировку каждые 30 дней все равно не совсем законно получается, - снова рабством попахивает и злоупотреблением прав. Ну а уж если с «местом командировки» разобраться, то согласно Общих положений, указанной Инструкции, служебной командировкой считается поездка работника по распоряжению руководителя предприятия, объединения, учреждения, организации на определенный срок в другой населенный пункт для выполнения служебного поручения вне места его постоянной работы. Именно в другой населенный пункт, а не из Киева в Киев.
В общем, как сказал один грамотный налоговый инспектор: «Доказать, что в этом случае сделка недействительна и заключена с целью «экономии» на зарплатных налогах, - не сложно. Достаточно взять объяснительные с работников о том, кто их принимал на работу и что они знают о «командировавшей» их организации». Вот и получается, что запросив отчеты о том, сколько отработал какой-либо сотрудник, и штатное расписание заказчика, инспекторы могут не только доначислить «зарплатные налоги», но еще и Уголовным кодексом Украины попугать.
Что касается командировок иностранных сотрудников в украинские компании, то заказчику может предстоять долгая процедура доказывания контролерам, что командированные наняты на работу именно за границей и именно там им начисляют заработную плату, а для этого не больше не меньше может понадобиться предоставить хоть какие-то документы в подтверждение такого факта (письменный трудовой договор, уведомление) или хотя бы знать законодательные требования к оформлению трудовых отношений той страны откуда прибыли командированные.
Следует отметить, что гражданское законодательство предусматривает «смешанные» договоры только в рамках одной отрасли. В юридической природе не может существовать гражданско-трудового соглашения. Часто, заказчик, базируясь на расщеплении функций работодателя, может самостоятельно создать для себя риски, используя принцип «работник не мой и меня не обязывает ни к чему» при этом забывая, что с точки зрения трудового законодательства у него во всю работает институт фактического допущения к работе. Этот момент, очень важно учитывать при причинении таким работником вреда третьим лицам, т.к. согласно ст. 1172 Гражданского кодекса Украины юридическое лицо или физическое лицо возмещает вред, причиненный их сотрудниками во время исполнения ими своих трудовых (служебных) обязанностей. При этом следует помнить, что и в самом договоре аутстаффинга может быть прописана ответственность для аутстаффера только в части нарушения обязанности предоставить персонал, а в остальном за действия персонала должен отвечать получатель услуги – заказчик. Аргументы аутстаффера в данном случае могут быть следующие: документом, подтверждающим фактическое выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг.
Помимо этого остается открытым вопрос причинения вреда сотрудником заказчику услуги аутстаффинга и отсутствия законных оснований привлечения его как полной материальной ответственности, так и к ограниченной.
Кроме того, при аутстаффинге реально уменьшается социальная защищенность работника, возникают спорные неурегулированные вопросы, связанные с особыми условиями труда, компенсациях, начислении стажа, направления работника во вредные условия труда. Также зачастую работников принимают в отдел временного персонала агентства, не включая при этом в штатное расписание должностей в результате чего может происходить недополучение взносов на «несчастное» страхование. Помимо этого, если работник получит заключение о том, что ему показан легкий труд, такого работника могут «заменить», «убрать» с предприятия заказчика, но аутстаффер не сможет предоставить ему более легкую работу, у него таких работ просто нет. Да и средний заработок платить не будет ведь у него только одна обязанность - направить работника на предприятия где нужен его труд. По трудовому договору он якобы больше других обязанностей перед ним в общем то не имеет. Это может стать раковой ошибкой как для аутстаффера так и для заказчика. Лишенный всех гарантий, такой работник может обратиться в суд или прокуратуру, а там могут разобраться, что имел место необоснованный отказ в приеме на работу, было фактическое допущение заказчиком работника к работе и незаключение с ним трудового договора, невыплата заработной платы, отказ заказчика в дальнейшем предоставлении работы и т.д и т.п.
Следует отметить и риски самого исполнителя соглашения - аутстаффера. Так, направление работников по договору аутстаффинга для лицензируемой деятельности у заказчика, означает для кадрового агентства незаконную предпринимательскую деятельность без оформления соответствующих лицензий. Кроме того, сложно будет решить вопрос о предоставлением отпусков с соблюдением обязательного графика, когда работники трудятся на разных предприятиях и этот график необходимо согласовывать с каждым из заказчиков.
Сложные вопросы пронизывают всю схему работы по договору аутстаффинга, в том числе связанные с несчастным случаем, который происходит с заемным работником на предприятии заказчика и с тем как быть, если по договору передается генеральный директор, который в теории действует без доверенности.
На сайте Юридической фирмы "Профит-Консул" вы можете ознакомиться с методами защиты интересов сотрудников, выведенных в аутстаффинг.
Алексей Кравченко,
