Чому медіація повноцінно не працює в Україні

В грудні цього року, профільна спільнота медіаторів буде відзначати 26 річницю медіації в Україні. За цей час, медіація, нажаль, так і не отримала законодавчого врегулювання, та не набула широкого розповсюдження серед українців.  Проте, за останні декілька років ситуація значно покращилась. Держава поступово стала усвідомлювати важливість розвитку медіації в контексті забезпечення доступу громадян до справедливого вирішення спору та зменшення соціальної напруги у суспільстві. Про це свідчить й законодавча активність, так наприклад, 7 серпня 2019 року в Сінгапурі, Україна підписала Конвенцію ООН «Про міжнародні угоди за результатами медіації» , а починаючи з 2010 року більше десяти законопроектів про медіацію були зареєстровані в Парламенті. Але наразі вся увага медіаторів, прикута до Законопроекту № 3504  «про медіацію» (далі Законопроект), який був схвалений парламентом у першому читанні 15 липня 2020 р. Цей документ встановлює правову базу та процедуру проведення медіації в Україні.

Аналізуючи Законопроект в контексті всього українського законодавства, можна припустити, що до другого читання буде внесено значну кількість правок, адже існуючи прогалини можуть суттєво гальмувати повноцінний запуск медіації.  Також необхідно провести поточний аналіз законодавчої бази,  який дозволить внести зміни до процесуального законодавства та здійснити підготовчі заходи до набрання чинності Закону «про медіацію».

Одним з ключових підготовчих заходів є -  інформаційна компанія. Для більшості українців, поняття «медіація» - нове та незрозуміле. Саме тому в край важливо роз’яснити населенню можливість вирішення спорів альтернативними методами - шляхом переговорів ( медіація).

Щодо законодавчих змін, то востаннє, зміни до процесуального законодавства відбулися ще у 2017 році, коли були прийняті нові редакції Господарського процесуального кодексу Україна(ГПКУ), Цивільного процесуального кодексу України (ЦПКУ) та Кодексу адміністративного судочинства (КАСУ).  Безперечно, ці документи мають низку прогресивних стандартів, які  спонукають сторони конфлікту   врегульовувати його шляхом переговорів.  Це звичайно важливо, але не впливає безпосередньо на застосування самої процедури медіації у судовому процесі.

Так відповідно до ЦПКУ, Суд не має процесуальної можливості зупинити провадження, щоб надати сторонам час для примирення / проходження посередницької діяльності (крім спорів про розлучення). Отже, законодавцю необхідно забезпечити підстави для зупинення провадження у ЦПКУ. Наприклад - заява сторін про надання їм часу на примирення (як показує Європейська практика, зазвичай це займає 2-3 місяці).  Відповідно до ЦПКУ суд не має повноважень інформувати сторони цивільного процесу про можливість вирішення справи шляхом  посередництва та не має процесуального варіанту залишити позов без розгляду на вимогу позивача на стадії розгляду справи по суті. Важливо  було б  визначити окремі категорій цивільних справ, які передаються до суду, як  пріоритетні для застосування  медіації.

Доволі часто медіацію застосовують при вирішенні індивідуальних та колективних трудових спорів. Якщо ми звернемо увагу на КЗпПУ, то побачимо, що трудове законодавство взагалі не містить можливості звернення до медіації для вирішення індивідуальних трудових спорів, а сторони трудових спорів не інформуються про процедуру медіації та її суть. Саме цьому, слід ввести таку можливість, розробити зразок медіаційного застереження для трудових договорів, та забезпечити інтеграцію процедури медіації у вирішення колективних трудових спорів передбачених Законом України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)».

Світовий досвід доводить ефективність медіації у комерційних відносинах.  У цій галузі медіація використовується не тільки для вирішення вже існуючих суперечок, але і як ефективний спосіб запобігання суперечок у майбутньому (партнерське посередництво). В контексті медіації господарський процес не відрізняється від вище значеного цивільного процесу. Тут все аналогічно, суд також не уповноважений інформувати сторони щодо можливості  врегулювання спору за допомогою медіатора та  не може зупиняти провадження, для надання часу на примирення сторін. Водночас, під час розгляду справи по суті, суд повинен сприяти примиренню сторін (ч. 5 ст. 196 ГПКУ). Гарною основою для досягнення домовленостей між сторонами після процесу медіації є те, що сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії провадження (частина 2 статті 192 ГПКУ). Багато експертів звертають увагу на те, щоб приділити особливу увагу впровадженню медіації у процедуру з банкрутства.

Одним з найбільш дискусійних питань є застосування процедури  медіації в адміністративному процесі, так як вважається, що спори, які необхідно вирішити в адміністративному порядку, не можуть бути вирішені за допомогою процедури посередництва.  Це пов'язано з особливістю суб'єктивного складу правовідносин. Відповідно до ст.. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також ч. 1 ст. 190 КАСУ, яка містить вимогу щодо того, що примирення не може суперечити закону або виходити за межі компетенції суб’єкта владних повноважень.  Очевидно, що така колізія процесуального права істотно унеможливлює будь-які процедури з примирення, у тому числі й посередництва. Тобто, законодавство не передбачає можливості участі представників органів влади у процедурі з медіації, з метою мирного вирішення конфліктів з громадянами або юридичними особами. Також немає чітких критеріїв для визначення умов примирення, які забезпечують захист влади (її чиновників / представників) від звинувачень у корупції у разі примирення.

Найкращим же варіантом для вирішення вищезазначених питань стане приведення законодавства України у відповідність із положеннями Європейського законодавства про розвиток альтернативних позасудових процедур, а також надання юридичної можливості владі приймати участь в вирішенні спору шляхом  медіації. Відповідно до Рекомендації (2001) 9 Комітету міністрів Ради Європи щодо альтернативи судовому процесу між адміністративними органами та сторонами від 05.09.2001 р., зазначено, що «широке використання альтернативних способів вирішення адміністративних спорів – дозволить вирішити ці питання та наблизити органи управління до суспільності.» У цьому сенсі доцільно було б прийняти єдиний закон, який би регулював процедура прийняття рішень суб’єктами владних повноважень.

До кримінально процесуального кодексу також слід внести ряд змін, зокрема щодо посередника, як особу, через яку потерпілий та підозрюваний або обвинувачений можуть домовитись про угоду про примирення. Важливо щоб посередник був віднесений до переліку осіб, які не можуть бути допитані як свідок у кримінальному провадженні.  Це стосується інформації, яка стала їм відома та / або була отримана ними під час посередництва. Встановити, що участь у процедурі медіації не може вважатися визнанням вини. Законодавець має створити ефективний механізм взаємодії між представниками кримінально-правових структур та посередниками.

Не слід забувати й про важливість  сприйняття процедури медіації суддями  та  прокурорами. Адвокати також відіграють значну роль у цій сфері, адже вони повинні знати і порадити клієнту всі можливі варіанти вирішення спорів (судовий розгляд, арбітраж, врегулювання та медіація).

Отже, враховуючи усі законодавчі нюанси,  дуже важливо, щоб прийнятий закон мав рамковий характер і не призвів до надмірного регулювання медіації.