Стягнення компенсації чи збитків за порушення авторських прав на КП: що краще?

22.07.2018 р. набула чинності нова редакція пункту «г» частини 2 статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон) щодо визначення суми компенсації за порушення авторських прав.

Згідно з новою редакцію вказаного пункту суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких  елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

На мій погляд, станом на сьогодні суб’єктам авторських прав на комп’ютерні програми краще обирати такий спосіб захисту своїх прав, як відшкодування збитків (замість стягнення компенсації).

Вважаю, що у такому разі буде простіше обґрунтувати позовні вимоги та довести розмір збитків з урахуванням принципу – один контрафактний примірник комп’ютерної програми витісняє з ринку один ліцензійний примірник.

Обґрунтування позовних вимог з урахуванням вказаного принципу узгоджуватиметься з абзацом 8 частини 2 статті 52 Закону, відповідно до якого при визначенні розмірів збитків,  які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немайнової)  шкоди  суд  зобов'язаний виходити із суті порушення, майнової і моральної шкоди,  завданої  особі,  яка  має  авторське право і (або) суміжні права, а також із можливого доходу,  який могла б одержати ця особа.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо стягнення збитків, необхідно також буде враховувати положення постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 р. № 12.

Так, у пункті 50 вказаної постанови зазначено, що у визначенні розміру збитків в частині упущеної вигоди господарським судам слід виходити з показників, які звичайно характеризують доходи суб'єкта авторського права та/або суміжних прав. Такими показниками можуть бути: роздрібна ринкова ціна оригінального товару/ліцензійного примірника твору та об'єктів суміжних прав; плата за відповідні види використання творів та об'єктів суміжних прав, яка звичайно застосовується; інші подібні показники. Документами що підтверджують роздрібну ціну оригінального товару/ліцензійного примірника твору, можуть будь-які належним чином оформлені документи (лист, довідка, прайс-лист, прейскурант тощо) суб'єкта авторського права та/або суміжних прав або його офіційного представника в Україні. У вирішенні відповідних спорів, в яких застосовується поняття "упущена вигода", судам слід виходити з того, що на час вчинення правопорушення один контрафактний товар/примірник твору витісняє з ринку один оригінальний товар/ліцензійний примірник твору.

Справа ще і у тому, що на практиці значна частина комп’ютерних програм, щонайменше, відомих мені виробників розповсюджується шляхом укладення договорів постачання програмної продукції, що надає можливість не нараховувати і не сплачувати ПДВ (до 01.01.2023 р. операції з постачання програмної продукції звільненні від оподаткування ПДВ – пункт 26¹ підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України). А зазначений у пункту «г» частини 2 статті 52 Закону спосіб визначення паушальної суми нагадує спосіб визначення суми роялті. Отже, при розрахунку розміру компенсації можуть виникнути труднощі, враховуючи розповсюдження значної частини комп’ютерних програм за договорами постачання програмної продукції, а не за ліцензійними договорами (тим більше, що і не всі платежі за ліцензійними договорами можуть вважатись роялті).

 Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення збитків, правовласники без зусиль зможуть підтвердити розмір збитків реальними документами (прайс-листами, копіями раніше укладених договорів постачання програмної продукції, актами, видатковими накладними тощо) щодо таких самих комп’ютерних програм.

Стосовно ж самого пункту «г» частини 2 статті 52 Закону хочу зазначити, що він є конструктивно небездоганний, і це ще м’яко сказано.

При цьому мене не сильно непокоїть вживання у ньому термінів «паушальна сума» (чит. одноразовий платіж), «комісійні платежі» (оскільки є альтернатива у вигляді терміну «винагорода»), «на використання авторського права» (ну це ж назва заяви порушника, ну не знав він, як її коректно назвати).

Мене більше непокоїть те, що при визначенні суми компенсації паушальна сума має визначатись «на базі таких елементів». За логікою це означає, що судом мають бути враховані і інші «елементи», не зазначені у цьому пункті. А це призведе чи може призвести до спору щодо правильності визначення суми компенсації – щось не врахували, але мали врахувати/щось врахували, але не мали враховувати.

Отже, буде/може бути спір щодо коректності розрахунку, а це час, це невизначеність, це витрати у разі призначення експертизи. Необхідно також зважати на те, що з грудня 2017 року з’явилась можливість оскарження ухвали про призначення експертизи окремо від рішення суду (пункт 11 частини 1 статті 255 ГПК у господарському процесі). Якщо ж суд піде шляхом самостійного визначення суми компенсації без залучення судового експерта (див., наприклад, ухвалу Господарського суду м. Києва від 10.10.2018 р. у справі № 910/10650/18 щодо відмови у призначенні товарознавчої експертизи), то відповідач може стверджувати, що суд перебрав на себе не притаманні йому функції судового експерта. І поки що у мене немає аргументів, що це не так.

Отже, я вважаю, що станом на сьогодні більш надійним і перспективним для суб’єктів авторських прав на комп’ютерні програми є подання позову саме про стягнення збитків, а не компенсації. Навіть, незважаючи на те, що у пункті «г» частини 2 статті 52 Закону йдеться про подвійну (у разі необережної форми вини) та потрійну (у разі наявності умислу) суми винагороди.

Так чи інакше, мої узагальнені висновки наступні:

- пункт «г» частини 2 статті 52 Закону має бути доопрацьований з точки зору юридичної техніки;

- пункт «г» частини 2 статті 52 Закону після доопрацювання може бути залишений лише в якості альтернативного способу захисту (саме про альтернативність такого способу захисту прямо зазначено у підпункті «b» частини 1 статті 240 Угоди про асоціацію між Україною та ЕС);

- необхідно повернути норму про мінімальну суму компенсації (в якому саме розмірі – це тема для дискусії з урахуванням судової практики).

Якщо цього не зробити, то з урахуванням діючого станом на сьогодні зависокого порогу притягнення до кримінальної відповідальності за порушення авторських прав, можна буде констатувати, що загалом рівень захисту суб’єктів авторських прав погіршився.

 Використані джерела інформації

 1. Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами

http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/984_011/page8

 2. Господарський процесуальний кодекс України

https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1798-12#n3504

 3. Закон України «Про авторське право і суміжні права»

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

 4. Податковий кодекс України

http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17

 5. Постанова Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності»

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/v0012600-12/page2