Реформування країни: проблеми сьогодення (ч. 4)

   Продовження. Частина 1 цієї статті була надрукована 28.09.2014; частина 2 - 02.11.2014; частина 3 - 25.11.2014.

Етап сьомий:
«Первісне формування концепції реформи»

    Слово «концепція» походить від латинського  conceptio, що означає розуміння. Воно має кілька загальновживаних значень, зокрема: 
    - система поглядів на явища і процеси (загальне значення);
    - система базових теоретичних положень, які використовуються в наукових дослідженнях (наукове значення);
    - визначальний задум, провідна думка літературного твору;
    - виклад стратегії.

   Своє специфічне значення слово «концепція» має і в юриспруденції. Але тут, на жаль, воно здебільше розуміється не далі, як програмний документ окремо взятої реформи. А іноді такі програмні документи ще іменують так званими дорожніми картами реформи.
   Як правило, в такі концепції-програмні документи-дорожні карти включають:
   - обґрунтовування необхідності реформування певної сфери державно-правової дійсності;
   - недоліки діючого законодавства, які має усунути реформа;
   - визначення мети і завдань реформи;
   - перелік першочергових та необхідних заходів по впровадженню реформи;
   - інші положення інформаційного та/або декларативного характеру.

   В якості прикладів таких концепцій можна навести нині існуючі в судовій сфері концепції, зокрема:

   - Концепція судово-правової реформи в Україні, яка схвалена постановою Верховної Ради України від 28.04.1992р. № 2296-XII;
   - Концепція вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, яка схвалена указом Президента України від 10.05.2006 року N 361/2006.

   Кожна з цих концепцій – це своєрідна професійна доповідь (чи лекція) на тему судової реформи, яка загалом зводиться до відповіді на питання: «Які головні причини гальмування судової реформи і в яких напрямках слід в подальшому здійснювати судову реформу ?»
    Водночас, жодна з них не містить конкретної і однозначної відповіді на питання: «Як, за допомогою яких правових і законодавчих механізмів, має здійснюватись судова реформа ?» 
   На підтвердження цього, наведу такі положення Концепції судово-правової реформи в Україні 1992 року:

    «В  ході реформи необхідно:
    - шляхом  ефективного  розмежування  повноважень  гарантувати самостійність  і незалежність   судових   органів   від   впливу законодавчої і виконавчої влади;
     - реалізувати   демократичні   ідеї   правосуддя,   вироблені світовою практикою і наукою;
     - створити  систему  законодавства  про  судоустрій,  яке   б забезпечило незалежність судової влади;
     - поступово здійснити спеціалізацію судів;
     - максимально наблизити суди до населення;
     - чітко визначити компетенцію різних ланок судової системи;
     - гарантувати   право  громадянина  на  розгляд  його  справи компетентним, незалежним  і неупередженим судом.

     Положення аналогічного змісту є і в Концепції вдосконалення судівництва 2006 року: 

           «Для   досягнення  незалежності  судді  необхідно  створити механізми,  які запобігатимуть можливостям зовнішнього  впливу  на нього.  Потрібно,  зокрема, позбавити голів судів повноважень, які вони   можуть   використовувати   для   втручання   у   здійснення судочинства. Належить удосконалити процедуру відкриття провадження у кримінальній справі щодо судді в такий спосіб,  щоб унеможливити тиск  на  суддю шляхом кримінального переслідування.  Слід усунути адміністративну ієрархію  між  судами  різних  рівнів,  ураховуючи існування в судовій системі механізмів процесуального контролю».

    Таким чином, головний недолік нинішніх концепцій-програмних документів-дорожніх карт – це відсутність в них конкретних правових і законодавчих механізмів, за допомогою яких нова реформаторська якість має стати реальністю, втілитись в життя. В кращому випадку концепції-програмні документи-дорожні карти містять лише пропозиції, поради, декларації, настанови, побажання щодо того, якими повинні бути ці правові і законодавчі механізми, на яких засадах вони повинні формуватись, хто має їх створити та впровадити в життя.
    Як виявляється, вищесказане є очевидним не тільки для юристів. Так, в своїй статті «Як створити нову еліту ?», яка надрукована в Українській правді, журналіст Геннадій Люк зазначив зокрема таке:

    «У більшості випадків під виглядом плану реформ суспільству пропонують перелік цілей і завдань.
     Будь-який бізнесмен-практик дуже дохідливо пояснить, чого вартий план, який складається з пунктів "побудувати цехи, закупити обладнання, найняти робочу силу..." – без детального обґрунтування. І який шанс отримати кредит у банку під такий "план".
    Для того, щоб цей перелік став планом, у ньому мають бути чіткі і зрозумілі відповіді на питання: якими силами і засобами вказані цілі будуть досягатися, які ресурси і за якою логістикою будуть при цьому використовуватися, які параметри і за який термін планується досягти.
    У плані реформ повинні бути вказані не тільки назви необхідних законів, а, в першу чергу, – конкретні механізми, які гарантовано забезпечать досягнення заявлених цілей.»

   В той же час, наведена  вище критика концепцій-програмних документів-дорожніх карт в жодному разі не означає, що ці концепції є помилковими і нікому не потрібними. Скажу навіть більше: вищезгадані концепції судової реформи 1992 та 2006 років беззаперечно відіграли свою позитивну роль і  для свого часу цілком виправдано сприймались суспільством як оптимальний варіант плану реформи.
   Проте на сьогоднішній день, коли питання впровадження реформ стало питанням виживання та існування нашої країни, формування концепцій реформ у вигляді програмного документу чи дорожньої карти є, на мою думку, недопустимим і неприйнятним. Це очевидно, оскільки успішність впровадження будь-якої реформи залежить передусім від якості та ефективності тих правових і законодавчих механізмів, які ця реформа формує (презентує) та за допомогою яких вона впроваджує (робить реальністю) нову реформаторську якість.
    Через це, в правовій технології реформування значення терміну «концепція реформи» буде асоціюватись передусім з правовими і законодавчими механізмами реформи, якими вона визначається  та впроваджується, а не з загальними цілями, завданнями та шляхами реформи.
    Нижче, для повноти розуміння місця, ролі та призначення концепції реформи в правовій технології реформування, окреслимо спочатку основні властивості концепції реформи, потім сформулюємо її поняття, потім визначимо ознаки концепції реформи, після чого охарактеризуємо її внутрішню побудову концепції реформи.

Основні властивості концепції реформи

    Властивість перша. Концепція реформи створюється виключно з метою втілення в життя ідеології реформи тобто тих реформаторських ідей, з яких вона (ідеологія реформи) складається.  Ніякої іншої мети концепція реформи не має і не повинна мати. Через це ідеологія реформи завжди повинна включатись в концепцію реформи як її складова.

    Властивість друга. Концепція реформи – це матеріалізація (зовнішній вираз) ідеології реформи у правових нормах. Така матеріалізація відбувається у спосіб побудови системи правових норм і правових інститутів, в якій кожна з реформаторських ідей ідеології реформи набуває свого зовнішнього вигляду, ніби матеріалізується. Далі таку систему будемо позначати терміном «правовий механізм», а правові норми і правові інститути, з яких вона складається - терміном «правовий інструментарій».  Більш детально про правові механізми буде сказано нижче, під час висвітлення питань внутрішньої побудови концепції реформи.
    Отже, правові норми в концепції реформи відіграють роль своєрідних  першоклітинок, першоцеглинок, з яких будуються як правові інститути, так і правові механізми в цілому. В свою чергу, вся сукупність розроблених правових механізмів визначає зміст реформи.

    Властивість третя. Реалізація мети концепції реформи здійснюється у спосіб розробки правових механізмів, які кожну реформаторську ідею оформлюють відповідно до її правового змісту, після чого ці правові механізми оформлюються в законодавчі механізми задля їхнього подальшого задіяння у відповідних законах.
    Отже, законодавчі механізми в концепції реформи відіграють роль своєрідної законодавчої форми, за допомогою якої правові механізми потрапляють в  закони. Саме законодавчі механізми, як складові частини законів, забезпечують впровадження змісту реформи в законодавче поле. Більш детально про законодавчі механізми буде сказано нижче, під час висвітлення питань внутрішньої побудови концепції реформи.

    Властивість четверта. Концепція реформи одночасно має включати і правові, і законодавчі механізми впровадження реформи. Різниця між правовим механізмом і законодавчим механізмом полягає в тому, що правовий механізм спрямований на визначення змісту реформи,  а законодавчий – на впровадження цього змісту в реальне законодавче поле.              
  Можна стверджувати, що законодавчі механізми та правові механізми співвідносяться як форма та зміст реформи. 
    Законодавчі механізми доречно розробляти у формі так званих модельних законопроектів, якими впроваджується реформа, і які є самостійною складовою концепції реформи. Більш детально про модельні законопроекти буде сказано нижче, під час аналізу внутрішньої побудови концепції реформи.

   Властивість п’ята. В ході формування концепції реформи обов’язково досліджується та оцінюється фактичний стан тих державно-правових інституцій та правовідносин, які реформуються. Це необхідно для того, щоб визначити найбільш доцільний правовий шлях, стратегічні завдання і правовий інструментарій для розробки оптимальних правових і законодавчих механізмів. А зумовлено це тим, що впровадження реформи в життя завжди несе за собою якісну зміну реально існуючих в просторі та часі державно-правових інституцій та правовідносин, і тому дослідження і оцінка їхнього стану на момент реформування має передувати розробці відповідних правових і законодавчих механізмів.
 
  Властивість шоста. Якщо реформаторські ідеї формуються на основі наукового передбачення і підставного очікування настання бажаного результату після їхнього втілення в життя, то концепція реформи формується на основі підставного обґрунтування настання цього бажаного результату. Це обґрунтування зводиться до розробки та впровадження найбільш доцільних і ефективних правових і законодавчих механізмів з використанням оптимального правового інструментарію.

   Нижче, на основі вищезазначених основних властивостей концепції реформи, визначимо поняття концепції реформи.

Поняття концепції реформи

    Концепція реформи – це документ, в якому містяться побудовані за допомогою правового інструментарію (правових норм, правових інститутів) оптимальні правові механізми, в яких реформаторські ідеї ідеології реформи набувають свого змістовно-практичного вигляду і стають змістовною основою для подальшого формування законодавчих механізмів (механізм визначення змісту реформи), а також містяться відповідні законодавчі механізми, які оформлюють ці правові механізми у відповідні  модельні законопроекти задля їхнього подальшого впровадження в законодавче поле (механізм впровадження реформи).

   Наявність поняття та основних властивостей концепції реформи дозволяє перейти до окреслення її ознак.

Ознаки концепції реформи

    Ознака перша. За своєю природою концепція реформи є базовим документом, в якому за допомогою правових механізмів визначається зміст нової реформаторської якості в усій її повноті, а за допомогою законодавчих механізмів – шляхи впровадження  цієї реформаторської якості в життя.
   Отже, основними складовими концепції реформи є вищезгадані правові механізми і законодавчі механізми.  Водночас, концепція будь-якої реформи включає і інші складові, без яких неможливо реалізувати ідеологію реформи, побудувати ефективні правові і законодавчі механізми та задіяти їх в законах. Більш детально про це буде сказано  під час аналізу внутрішньої побудови концепції реформи.

   Ознака друга. Виходячи з вищезазначених основних властивостей і поняття концепції реформи, можна зробити висновок, що концепція реформи - це комплексний документ, який  обов’язково має включати чотири основні складові, а саме:
   а) Опис сфери реформування;
   б) Ідеологію реформи;
   в) Правові механізми;
   г) Законодавчі механізми.
   Саме ці складові мають бути покладені в основу внутрішньої побудови концепції реформи в правовій технології реформування, про яку мова піде нижче.

   Ознака третя. Концепцію реформи може створити та запропонувати до обговорення будь-яка особа чи група осіб, які мають достатні знання та досвід роботи у відповідній сфері реформування. Це можуть бути громадські організації, науковці, юристи-практики, держава в особі її органів та службових осіб, органи місцевого самоврядування тощо.
    Дуже важливо, щоб у формуванні концепції реформи завжди активну роль відігравало громадянське суспільство, зокрема, ті громадські організації, які ставлять за мету реформування країни.

   Ознака четверта. Концепція реформи завжди повинна охоплювати всю повноту реформи – від реформаторських ідей до законодавчих механізмів. Крім того, концепція реформи повинна будуватись, сприйматись і  використовуватись на практиці як єдине цілісне явище в усій її повноті, обумовленості та єдності усіх її складових.

   Ознака п’ята. Концепція реформи - це сутність, зміст і форма реформи. У даному випадку, сутністю є ідеологія реформи; змістом – правові механізми; формою – законодавчі механізми.

   Ознака шоста. Концепція реформи завжди повинна являти собою високоякісний  інтелектуальний продукт, побудований на основі логіки та здорового глузду, об’єктивних знань та потреб суспільства на час її формування.

      Ознака сьома. Практичне призначення концепції реформи та всіх її складових –  це запропонувати суб’єктам законодавчої ініціативи пакет реформаторських законопроектів (на основі модельних  законопроектів) для їхнього подальшого «перетворення» на закони, і у такий спосіб впровадити реформу.

   Ознака восьма. В межах концепції реформи розробляються не тільки законодавчі механізми (у вигляді модельних законопроектів), а й правозастосовчі підходи, які дозволять зорієнтуватись, як правильно слід застосовувати майбутні реформаторські закони, прийняті на основі модельних законопроектів.

   Далі переходимо до внутрішньої побудови концепції реформи.

Внутрішня побудова концепції реформи

   Внутрішня побудова концепції реформи – це методологічна система обов’язкових взаємопов’язаних та взаємообумовлених елементів, які побудовані на основі поняття, властивостей та ознак концепції реформи, і яка являє собою оптимальний методологічний порядок побудови змісту реформи (правові механізми) та втілення цього змісту в законодавче поле (законодавчі механізми). 

    На мою думку, внутрішня побудова концепції кожної реформи обов’язково має складатись як мінімум з чотирьох взаємопов’язаних і водночас самостійних частин, які слід іменувати так: частина 1 «Сфера реформування», частина 2 «Основні правові терміни», частина 3 «Правові механізми» та частина 4 «Законодавчі механізми». В свою чергу, кожна з цих частин складається з відповідних  розділів та підрозділів.

    Нижче охарактеризуємо ці частини концепції реформи.

Частина 1 «Сфера реформування»  

    В межах цієї частини окреслюється та описується державно-правова сфера, яка підлягає реформуванню, а також визначаються ті державно-правові інституції і правовідносини, які охоплюються цією сферою. Зокрема, в цій частині:
   а) визначаються сфера реформування та її межі;
   б) формується хронологія реформаторських змін, які вже відбулись у цій сфері реформування; 
   в) надається  характеристика нинішнього стану державно-правових інституцій і правовідносин у цій сфері реформування.

   Виходячи з цього, ця частина має налічувати як мінімум три такі розділи:

   а) Розділ 1 «Межі сфери реформування» 

   В цьому розділі, у відповідних підрозділах, окреслюється державно-правова сфера реформування тобто перераховуються всі ті державно-правові інституції і правовідносини, які існують в цій сфері. Наприклад, судова сфера реформування охоплює собою державно-правові інституції і правовідносини, пов’язані з правосуддям, судочинством, системою судів, правовим статусом суддів, організацією роботи судів та суддів, притягненням суддів до відповідальності тощо.
   Окреслення меж сфери реформування, визначення всієї кількості державно-правових інституцій і правовідносин, які необхідно реформувати, дозволяє розуміти, що саме буде піддане реформуванню.

   б) Розділ 2 «Хронологія реформаторських змін у сфері реформування». 

  В цьому розділі, в хронологічному порядку перераховуються та характеризуються всі ті реформаторські зміни (зміни до законів), які, на думку автора (авторів) концепції, вже відбулись в даній сфері реформування і принесли певну користь суспільству. Тут варто звертати увагу на таке:

   1. Не всякі зміни до законів є реформою, а лише ті, які якісно змінили державно-правові інституції і правовідносини у сфері реформування, і внаслідок цих якісних змін ситуація в сфері реформування змінилась на краще тобто ці зміни принесли благо суспільству. Через це, в цьому розділі не варто перераховувати зміни до законів, які не носять реформаторський характер, не принесли благо суспільству, навіть якщо вони і називались реформою. Наприклад, в судовій  сфері реформування багато змін до законів називали реформами, в тому числі і портновську «судову реформу» 2010 року, від якої не було жодної користі. В той же час, як на мене, справжніми реформами у цій сфері можна вважати лише такі зміни:
   - введення інституту змагальності в процесуальні кодекси (нова редакція ст.ст. 15, 30 ЦПК Української РСР відповідно до Закону України № 27/96-ВР від 02.02.1996р.; нова редакція ст. 71 АПК України відповідно до Закону України № 251/97-ВР від 13.05.1997р.), внаслідок чого був запроваджений процесуальний механізм, який виключив гегемонію суду у формуванні доказової бази в судовій справі, надавши відповідні процесуальні права і обов’язки сторонам у справі;
   - прийняття пакету законів так званої «малої» судової реформи 2001 року, в ході якої був повністю ліквідований інститут перегляду судових рішень в порядку судового нагляду та запроваджена якісно нова система судових інстанцій – перша інстанція, апеляційна та касаційна;

   - створення системи адміністративних судів та запровадження адміністративного судочинства (Указ Президента України від 16 листопада 2004 року № 1417/2004 «Про утворення місцевих та апеляційних адміністративних судів, затвердження їх мережі та кількісного складу суддів», Кодекс адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 р.(набрав чинності з 1 вересня 2005 р.), внаслідок чого була змінена система судів в Україні та введений в дію процесуальний кодекс, який визначив порядок (процес) здійснення адміністративного судочинства.
  - запровадження нового порядку здійснення  кримінального судочинства (Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 р.(набрав чинності з 19 листопада 2012 р.), внаслідок чого був введений в дію процесуальний кодекс, який визначив якісно новий порядок (процес) здійснення кримінального судочинства.

   2. Реформи почали відбуватись лише після того, як була прийнята Конституція України тобто після 28.06.1996р. Отже, зміни до законів в період до 1996 року не можуть нести нову реформаторську якість, через що їх не варто наводити. 

   Правильне встановлення хронології реформаторських змін дозволяє встановити обсяг  тих змін державно-правових інституцій і правовідносин, які слід здійснити у сфері реформування.

   в)Розділ 3 «Нинішній стан у сфері реформування».

   В цьому розділі описується нинішній стан державно-правових інституцій і правовідносин у сфері реформування, зокрема, перераховуються всі існуючі позитивні моменти та виявлені недоліки, які мають бути усунуті в ході реформи. Крім того, в цьому розділі визначаються основні проблемні питання існуючої якості державно-правових явищ і правовідносин, що підлягають реформуванню.
     Правильний аналіз нинішнього стану у сфері реформування дозволяє визначити параметри необхідної реформаторської якості, яким має відповідати реформовані державно-правові інституції і правовідносини.

Частина 2 «Основні правові терміни»

   Ця частина присвячена формуванню  основних правових термінів, значення яких необхідно знати і розуміти перед тим, як приступати до побудови правових і законодавчих механізмів.
  Особливістю цих термінів є те, що вони не просто наводяться з наукових чи інших джерел, а формуються в їхньому єдиному значенні – в тому значенні, в якому вони будуть використовуватись в концепції реформи. Це означає, що у разі існування в законодавстві, правовій науці чи юридичній практиці кількох варіацій значення одного й того ж правового терміну та/або ці значення є поверховими, неоднозначними чи змістовно суперечливими, то в цій частині має бути визначене єдине значення такого терміну, а також обґрунтовано, чому даний термін сформований саме в такому єдиному значенні.
   Можна навіть стверджувати, що в межах цієї частини відбувається формування змісту вищезгаданих правових термінів за умови, якщо є його єдине і практично орієнтоване значення.
    Необхідність формування правових термінів в єдиному значенні викликана ще й тим, що не всі вони будуть використані в статтях законодавчих механізмів (а в подальшому – і в законопроектах, і в законах) в якості правових норм-дефініцій. У таких випадках єдине значення такого правового терміну якраз і треба буде шукати в цій або інших частинах концепції реформи.
    При формуванні змісту правових термінів необхідно звертати увагу на таке: 

   - всі правові терміни концепції реформи мають розроблятись та подаватись у вигляді правових норм-дефініцій з чітким, зрозумілим, практично орієнтованим та єдиним значенням. У разі необхідності, єдиний зміст правових термінів може більш повно розкриватись або у спосіб його роз’яснення (якщо його значення нечітке, неповне чи не орієнтоване на практику), або у спосіб обґрунтування його єдиного значення (якщо він має кілька значень (трактувань);
  - в цій частині формуються лише загальновживані правові терміни на кшталт термінів «правосуддя», «судочинство», «незалежність суду» (якщо вести мову про судову реформу). Правові терміни, які мають відношення лише до правових механізмів окремих ідеологічних напрямків реформування можуть формуватись та наводитись в інших частинах концепції реформи. Наприклад, в судовій реформі терміни «правова позиція» і «правове обґрунтування здебільше мають відношення до ідеологічного напрямку судової реформи «Судовий процес», і тому їх варто наводити у відповідному розділі частини 3 «Правові механізми»;
  - єдине значення деяких правових термінів визначається вже на стадії формування ідеології реформи, де вони також використовуються в єдиному значенні. Такі правові терміни (якщо вони загальновживані) можуть бути запозичені з ідеології реформи і поміщені в дану частину концепції.

Частина 3 «Правові механізми»

/ДАЛІ  БУДЕ/