Бенефициар из графства Нортгемптоншир

Одно время мне довелось поработать в юридическом департаменте одной киевской финансовой компании. Компания была не очень большой, но всегда готовой к участию во всевозможных проектах с разной степенью соответствия официальному толкованию законов. И наш директор, имея пролетарское происхождение и испещренное событиями прошлое, очень любил во время переговоров козырнуть таким термином как «бенефициар», а потом с самодовольной ухмылкой наблюдать за замешательством собеседника, слабо понимающего о чем идет речь. Запомнилась его любимая фраза: «Да что с ними разговаривать, они даже не знают кто такой бенефициар!».

К своему стыду, для меня это слово тоже до поры до времени было покрыто мраком и каждое его упоминание заставляло меня усомниться в собственной профессиональной компетентности. Однако затем туман рассеялся и оказалось, что «бенефициар» это ни что иное, как ихнее буржуинское обозначение нашего рабоче-крестьянского выгодоприобретателя. То есть лица, которое получает выгоду от сделки не являясь при этом ее участником.

В первую очередь выгодоприобретатель используется в сделках по страхованию и при доверительном управлении имуществом. В первом случае, к примеру, работодатель может застраховать своего сотрудника: будет страхователь в виде заботливого работодателя, будет страховщик в виде страховой компании и будет облагодетельствованный выгодоприобретатель/бенефициар он же застрахованное лицо в виде работника компании. Часто густо такая ситуация имеет дело с медицинским страхованием.

Во втором случае, собственник/выгодоприобретатель передает попечителю свое имущество в управление/распоряжение. При этом, в зависимости от договора, последний может даже получать право отчуждения данного имущества. Все выгоды от такого управления (за исключением комиссии попечителя) получает сам собственник. На фондовом рынке, это достаточно распространенное явление, когда держатель ценных бумаг передает брокеру право на проведение операций со своими бумагами.

Но есть еще одна сфера, где используется термин бенефициар, но классическим выгодоприобритателем его назвать сложно. Это сфера корпоративного права. Когда один человек (бенефициар) инвестирует деньги в создание компании, а другой человек (номинал) является формальным учредителем и/или директором компании. Управление компанией обычно осуществляет сам бенефициар на основании генеральной доверенности, подписанной номиналом. Вот такая загогулина.

Причин плести такие правовые кружева может быть множество и оставим их на откуп личной этике и интересам конкретного бенефициара. Нас же интересует исключительно правовая сторона вопроса. Насколько это вообще законно ставить директором и/или учредителем компании человека, который к данной компании не имеет никакого отношения.

Сходу ответить на данный вопрос достаточно сложно, поскольку подобная практика распространена в корпоративных отношениях с участием субъектов из разных юрисдикций. А в разных юрисдикциях разные законы и разная правоприменительная практика (что часто даже важнее и имеет большую силу, чем собственно сами законы).

Есть страны (и таких крайне мало), где институты бенефициара и номинала реализованы на законодательном уровне, прописаны права и обязанности сторон, их функции и урегулированы острые углы взаимоотношений. А есть страны (и таких подавляющее большинство), где напрямую такие термины как бенефициар, номинальный собственник или номинальный директор в законодательстве не отображены. Можно ли считать, что в данном случае подобные субъекты правоотношений и сами отношения не совсем легальны? Так считать можно, но не нужно. Давайте разберемся по порядку.

Для начала обратим внимание на правовую природу явления. В отличие от страхования, где в основе лежит односторонняя передача блага третьему лицу и от доверительного управления, где в основе лежит распоряжение имуществом в интересах третьего лица, отношения бенефициара и номинала в своей сути это отношения представительства. Номинал представляет бенефициара перед третьими лицами в вопросах основания и управления компанией бенефициара.

Представительство интересно в первую очередь тем, что не все права и обязанности доверитель может передать доверенному лицу. Так, например, нельзя передать иному лицу права которые неразрывно связаны с личностью доверителя. Вы не можете жениться по доверенности, выступить на соревнованиях или отсидеть в тюрьме (даже по статье о фиктивном предпринимательстве). Но большинство прав передать таки можно.

А какие основные права у участника компании? Управлять компанией (в том числе основать и ликвидировать ее), получать доход из прибыли компании и отчуждать/приобретать доли в данной компании. Что из этого можно передать иному лицу? По сути все. В любом случае прямых или косвенных запретов вы нигде не найдете. Иными словами участник компании может выдать любому третьему лицу (включая юридическое!) доверенность и уполномочить его на осуществление абсолютно всех действий в отношении определенной компании. А если это будет не доверенность, а договор? Ведь, как известно, представительство может проистекать и из договора и доверенность лишь одна из форм представительства. Кроме того, владение и управление корпоративными правами это то же самое доверительное управление имуществом. Таким образом, как мы видим, правовая конструкция при которой доверитель/бенефициар подписывает с доверенным лицом/номиналом договор, согласно которого номинал осуществляет все действия по регистрации и управлению компанией за счет и в интересах бенефициара вполне легальна и корректна. Очевидно, что никакого дополнительного регулирования на законодательном уровне данная ситуация не требует.

Номинальное управление компанией естественным образом проистекает из номинального владения компанией. Единственное отличие, что номинальный директор осуществляет еще более представительскую функцию. Интересно отметить, что в эстонском законодательстве, которое не выделяет номинальное управление в отдельную правовую категорию, тем не менее предусмотрено наличие члена правления (аналог директора) без права подписи. Также такое право подписи может быть предоставлено всем членам правления совокупно либо каждому по отдельности. Другими словами при наличии, к примеру, трех членов правления мы можем иметь ситуацию, когда документ будет подписан только когда подписи поставят все три члена правления, а при другом распределении прав – достаточно будет и подписи одного из трех.

Что касается этого члена правления без права подписи. Чем вам не номинал? Какая от него практическая польза и в чем диалектическая основа его существования? Директор без подписи, это как хот-дог без сосиски, как москвич без прописки или как презерватив в сеточку. Но тем не менее на законодательном уровне такой институт реализован. И в этом есть практический смысл: не имея права подписи такой член правления все равно имеет право голоса при принятии решений самим правлением и, соответственно, может реализовывать/защищать интересы «своих» участников компании.

Также очевидно, что номинальное управление компанией на уровне номинального директора это естественное продолжение номинального управления на уровне номинального участника. Ведь все мы знаем, что любое из полномочий правления может быть отнесено к полномочиям сборов участников, но далеко не все полномочия сборов участников могут быть переданы правлению.

Единственный нестабильный момент в этой истории это существование серого кардинала – человека который действительно управляет компанией (а также имеет доступ к счету) на основании доверенности. И это (внимание, внимание!) сам бенефициар. Искать скрытый смысл здесь не нужно – доверяй, но проверяй гласит древняя мудрость. Кроме того, данный оборот не нашел своего отображения в уголовном кодексе, как и в любом другом нормативно-правовом акте, устанавливающем ответственность за подобные действия. И тот факт, что бенефициар действует на основании доверенности, подписанной человеком, который сам является представителем бенефициара не должен вводить нас в смущение. Просто потому, что ничего выходящего за рамки приличия и противоречащего закону здесь нет.

Как это ни странно, вопросы начинают возникать как раз тогда, когда руководствуясь непонятной логикой законодательный орган отдельно взятой страны берет и вводит понятие номинала одного, номинала второго, бенефициара и начинает законами регулировать их отношения. Почему это странно и почему возникают вопросы.

Необходимо признать нам всем, что корпоративное право это не новогодний утренник и не веселые старты, это очень серьезная сфера правоотношений, где действия участников могут привести к достаточно неприятным последствиям. И если в законодательстве введено понятие компании (фирма, предприятие, товарищество, общество), то введено оно не как некая забава для ролевых игр, а как правовой институт имеющий свое четкое предназначение. А именно – организация и ведение хозяйственной или бизнес деятельности. При этом законодательство устанавливает ответственность, вплоть до уголовной, за нарушение правил ведения такой деятельности.

И когда в законе прямо написано, что директор и учредитель, это все понарошку, потому что есть реальный собственник (бенефициар), но его имя не стоит упоминать всуе, то этим законодательство как бы говорит, что в данной юрисдикции целью основания компании может и не быть бизнес деятельность. Вполне возможно, что компанию тут основывают для построения различных неоднозначных схем, которые принято вслух называть налоговым планированием (чтобы не говорить вслух о фиктивном предпринимательстве).

Здесь мы можем сделать лишь маленькую поблажку или даже исключение для Объединенного Королевства Ее Величества. В данной стране бенефициарные отношения (именно в разрезе представительства) имеют историческую подоплеку, поэтому выражаться столь категорично в отношении подданых Ее Величества не совсем корректно.

Когда некий достопочтенный лорд Вултон из графства Нортгемптоншир снаряжает экспедицию в Индию для основания там предприятия по поставке специй или в Новую Англию для разработки золотых копален, понятно, что ему не к лицу опускаться до уровня субъекта предпринимательской деятельности. Нанимать работников, общаться с контролирующими органами, подавать отчеты и налаживать рабочие и не дай бог личные связи с окружением, состоящим из безродных пролетариев, безпородных работяг и неопрятных каторжников достопочтенный лорд Вултон конечно не будет. Для этих целей лучше подрядить надежного и проверенного человека, снабдив его необходимыми указаниями, а самому выступить в качестве инвестора и, о чудо, бенефициара. И таким образом учредить такой себе траст (англ. trust - доверять) .

Поскольку вай-фая в те времена еще не было, а Титаник даже не успели построить, то связь с отдаленными уголками Империи была достаточно медленная и необходимо было иметь четкое правовое основание для взаимоотношений между лордом и его доверенными лицами. Ведь доверенное лицо, раскурив не ту трубку не с теми людьми, мог вдруг решить, что если он тут все тянет, то может оно тут все ему лично и принадлежит. Поэтому законодательное регулирование трастов, бенефициаров и управителей трастами было вполне логичным решением вопроса по купированию рисков. Как мы видим, в те времена отношения бенефициара и номинала это был симбиоз отношений представительства и отношений доверительного управления. Времена изменились, Титаник уже успел утонуть, связь ускорилась, а правовой осадок в виде бенефициаров и номиналов в понимании представительства интересов остался.

Но в отношении любой другой страны, взять и ввести в законодательство понятия бенефициара и номинала, это все равно что выйти на собрании Генеральной Асамблеи ООН или FATF и громко прокричать: «Наша страна, это натуральный офшор! И мы тут отмываем бабки!»

Несмотря на это, задействованые в данной сфере лица порой выражают мнение, что неплохо было бы если бы указанные институты имели прямое отображение в законах. Людям мало понимания, что ничего предосудительного здесь нет. Иногда приходится слышать выражение: «Ну вот чтобы наверняка». Но в данном случае, мы имеем дело уже не с законом, а с правоприменительной практикой и желанием участников правоотношений дополнительно обезопасить себя от бесполезных препирательств с представителями гос.органов. Это особенно актуально для некоторых пост-сове т ских стран, где отягощенность властными полномочиями часто ведет к интелектуальной обделенности носителей таких полномочий.

То есть человек понимает, что можно, понимает, что это законно, но все равно боится, что какой-то там инспектор какой-нибудь службы начнет задавать разные вопросы и требовать разные документы.

Поэтому напоследок давайте определимся с рисками – что может светить фигуранту бенефициарно-номинальных правоотношений. Начнем с самого страшного – предусмотрены ли подобные действия в уголовном кодексе? Нет не предусмотрены, это не фиктивное предпринимательство, не подделка документов и уж точно не удовлетворение сексуального влечения неестественным способом (есть и такая статья). Нарушения налогового законодательства здесь тоже нет, поскольку факт управления компанией номинальным директором не влияет на объект и объем налогообложения. Также нет противоречия с общепринятой хозяйственной практикой и/или моральными основами общества.

Хотя немного поправимся: таки для налоговой такая связь человека и компании может быть интересна. В первую очередь при установлении факта связанных лиц и вопросов трансфертного ценообразования. Тем не менее, корректная бухгалтерия и правильно построенная система транзакций с контрагентами позволяет купировать данный риск. К тому же налоговую нужно чем-то сильно заинтересовать, чтобы оно обратило свое око Саарона в сторону конкретной компании.

Таким образом, отношения номинала и бенефициара это вполне рабочая и легальная схема организации бизнес-процессов. Данные взаимоотношения не требуют отдельного правового регулирования и подразумевают корректное ведение бухгалтерии и правильное построение отношений с контрагентами. В принципе, как и везде.