Show must go on... валютные ограничения продолжают действовать.

3 сентября Правлением НБУ было принято Постановление №581 «Об урегулировании ситуации на денежно-кредитном и валютных рынках Украины» (Постановление). На сайте регулятора сразу появилась новость о «смягчении» валютных ограничений. Эта новость была подхвачена множеством новостных сайтов, которые сообщили о смягчении, либерализации и упрощении «денежно-валютных» правил.

Проанализировав Постановление №581, посмею не согласиться со столь радостным настроем пресс-службы НБУ и вторившими ему СМИ. Ведь большая часть ограничений, запретов и других «приятностей», предусмотренных Постановлением НБУ №354 от 03.06.2015 года (которое действовало до 3 сентября), остались и в Постановлении №581. Многие из этих ограничений считаю незаконными. Попробуем разобраться.

I . Пункт 4 Постановления предусматривает, что банки не могут снимать с контроля экспортные операции клиентов на основании документов о прекращении обязательств путем зачета встречных однородных требований.

В то же время, согласно п.1.10 Инструкции о порядке осуществления контроля за экспортными, импортными операциями, утвержденной постановлением НБУ N136 от 24 марта 1999 года, экспортная, импортная операции могут быть сняты с контроля при наличии надлежащим образом оформленных документов о прекращении обязательств по этим операциям зачетом встречных требований. Таким образом, положения вышеупомянутой инструкции позволяют снимать с банковского контроля экспортные операции вследствие прекращения обязательств зачетом однородных требований. Следует отметить, что указанная Инструкция является специальным нормативно-правовым актом, регулирующим вопросы осуществления банками контроля за соблюдением резидентами сроков расчетов по экспортным, импортным операциям. 

Согласно п.4 Письма Министерства юстиции Украины №758-0-2-08-19 от 26.12.2008 года, при расхождении между общим и специальным нормативно-правовым актом предпочтение отдается специальному, если он не отменен изданным позднее общим актом.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.601 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины), обязательство прекращается зачетом встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, а также требований, срок выполнения которых не установлен или определен моментом востребования. Положения ст.602 ГК Украины устанавливают случаи, когда зачет встречных однородных требований как способ прекращения обязательства не допускается. Часть 1 указанной статьи ГК Украины приводит конкретный перечень таких случаев, среди которых установление запрета Национальным банком Украины на осуществление зачета однородных требований отсутствует. Пункт 5 ч.1 ст.602 ГК Украины предусматривает, что зачет встречных требований не допускается в других случаях, установленных договором или законом. В то же время, Закон Украины "О Национальном банке Украины" (далее - Закон о НБУ) не содержит положений, которые бы позволяли валютному регулятору запрещать использование зачета как способ прекращения обязательств .

Не стоит забывать о п.3 ч.1 ст.3 ГК Украины, в соответствие с которым одной из основ гражданского законодательства является свобода договора, а также ч.1 ст.627 ГК Украины, согласно которой стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. Исходя из положений главы 50 ГК Украины, зачет встречных однородных требований является одним из способов прекращения обязательства. В соответствии с ч.4 ст.598 ГК Украины, законом могут быть установлены случаи, когда прекращение обязательств на определенных основаниях не допускается. То есть, вопрос об определении способов и оснований прекращения обязательств, использование которых не допускается, регулируется исключительно законом, а ни как не постановлением НБУ.

II . Подпункт 1 п.6 Постановления позволяет резидентам осуществлять погашение кредитов, займов в иностранной валюте по договорам с нерезидентами не ранее срока, предусмотренного договорами. Национальный банк Украины не осуществляет регистрации изменений в договоры о привлечении резидентами-заемщиками кредитов, займов в иностранной валюте от нерезидентов, касающихся сокращения сроков выполнения резидентами-заемщиками обязательств по таким договорам или их досрочного исполнения. Указанные положения Постановления, по моему мнению, противоречат принципу свободы договора, определенном ст.ст.3, 627 ГК Украины, ведь стороны кредитного договора, будучи свободными в определении его условий, могли и могут предусмотреть право должника (заемщика) досрочно вернуть кредит. Учитывая резкое обесценивание гривны, положения пп.1 п.6 Постановления негативно влияют на финансовое состояние резидентов-должников, которые, выполняя требования Постановления, вынуждены приобретать иностранную валюту за гривну на более невыгодных условиях, тратя больше собственной национальной валюты (имея финансовую возможность досрочно вернуть кредит, не могут такую возможность реализовать). Можно утверждать, что НБУ фактически осуществляется вмешательство в экономическую, хозяйственную деятельность резидентов, являющихся должниками по кредитным договорам, заключенным с нерезидентами.

Согласно ч.2 ст.345 Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХК Украины), кредитные отношения осуществляются на основании кредитного договора, заключаемого между кредитором и заемщиком в письменной форме. В соответствие с ч.1 ст.1049 ГК Украины, заемщик обязан возвратить кредитору заем в срок и в порядке, установленные договором.

Положения Закона о НБУ, а также Декрета Кабинета министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля" (далее - Декрет о валютном регулировании) не предоставляют НБУ права вмешиваться в отношения, возникшие в связи с заключением между резидентом - заемщиком и нерезидентом - кредитором договора кредита, в том числе право на запрет исполнения заемщиком своих обязательств в сроки, предусмотренные кредитным договором.

III . Подпункт 3 п.6 Постановления позволяет осуществлять операции по продаже наличной иностранной валюты одному лицу в один операционный день в сумме, не превышающей в эквиваленте 3000 гривен в пределах одного банковского учреждения. При этом, Постановлением правления НБУ N502 от 12 декабря 2002 была утверждена Инструкция о порядке организации и осуществления валютно-обменных операций на территории Украины (далее - Инструкция №502), которая устанавливает порядок организации и осуществления валютно-обменных операций с наличной иностранной валютой на территории Украины. Согласно п.1 раздела IV Инструкции №502, банкам, финансовым учреждениям разрешается осуществлять операции по продаже наличной иностранной валюты одному физическому лицу-резиденту в один операционный (рабочий) день в сумме, не превышающей в эквиваленте 15 000 гривен. Таким образом, положения пп.3 п.6 постановления №581 противоречат положениям Инструкции №502 (т.е., специальному нормативно-правовому акту).

Кроме того, согласно ч.1 ст.2 Декрета о валютном регулировании, резиденты и нерезиденты имеют право быть собственниками валютных ценностей, находящихся на территории Украины. Положения Закона о НБУ (в частности, ст.25, которая определяет средства и методы денежно-кредитной политики) не предусматривают право НБУ ограничивать лицо в возможности приобретать иностранную валюту на территории Украины в установленном порядке.

IV . Положения пп.5 п.6 постановления предусматривают, что банки обязаны ограничить выдачу наличных средств в национальной валюте в пределах до       300 000 гривен в сутки на одного клиента. А в соответствии с пп.10 п.6 Постановления, банки обязаны ограничить выдачу (получение) наличных средств в иностранной валюте с текущих и депозитных счетов клиентов в пределах до 20000 гривен на одного клиента в эквиваленте по официальному курсу НБУ. Снова таки, Закон Украины "О Национальном банке Украины" не предоставляет НБУ право обязывать банки ограничивать выдачу наличных средств в национальной и иностранной валютах. Понимаю и соглашаюсь, что в силу ст.ст.25, 44 Закона о НБУ, ст.387 ХК Украины, Декрета о валютном регулировании, ст.1 Закона Украины "О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте", НБУ вправе устанавливать сроки расчетов по экспортным, импортным операциям, а также вводить обязательную продажу части поступлений в иностранной валюте. Однако, ст.25 Закона о НБУ устанавливает исключительный перечень средств и методов денежно-кредитной политики, и не предусматривает такого средства (метода) как установление ограничений на выдачу лицу его же собственных наличных денежных средств.

V . Подпункт 15 п.6 Постановления №581 запрещает банкам по поручению клиентов приобретать для них иностранную валюту, если на счетах клиента имеется 25000 долларов США и выше (в эквиваленте). Как уже говорилось выше, НБУ имеет право вводить обязательную продажу поступлений в иностранной валюте, но права ограничивать субъекты хозяйствования в приобретении (за свои же гривны) валюты законодательство регулятору не предоставило. По сути, НБУ за бизнес решил, сколько валюты ему достаточно для осуществления деятельности, существенно усугубив положения бизнесменов, нуждающихся в регулярной покупке инвалюты для оплаты импортируемых товаров.

VI . Подпункт 18 п.6 Постановления запрещает покупать, перечислять иностранную валюту с целью проведения операции по возврату за границу иностранному инвестору дивидендов . Данная норма фактически сделала невозможным выплату дивидендов в пользу нерезидента — акционера (участника, инвестора). Согласно ч.2 ст.1 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" , иностранные инвестиции - ценности, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты инвестиционной деятельности с целью получения прибыли. Таким образом, целью осуществления любой иностранной инвестиции является получение иностранным инвестором прибыли .

Право учредителя (инвестора) участвовать в распределении прибыли и получать ее часть (дивиденды) закреплено и гарантировано ст.10 Закона Украины "О хозяйственных обществах", п.2 ч.1 ст.116 ГК Украины, ст.88 ГХ Украины. Более того, ограничения по выплате дивидендов установлены ст.158 ГК Украины только для акционерных обществ до полной оплаты всего уставного капитала, при уменьшении стоимости чистых активов акционерного общества до размера, меньшего, чем размер уставного капитала и резервного фонда и в других случаях, установленных законом. То есть, установление случаев и оснований для запрета на выплату дивидендов учредителям (инвесторам) возможно только положениями Закона, а не нормативно-правовым актом Национального банка Украины . При этом, установление запрета на осуществление перечисления иностранному инвестору дивидендов, нарушает ст.1 Протокола №1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод о гарантиях права собственности.

Таким образом, в результате принятия НБУ постановления №581, юрлица, принявшие решение о распределении прибыли и выплате дивидендов учредителям, не могут выполнить своих обязательств по фактической выплате (перечислению) дивидендов иностранным учредителям (инвесторам). Данная норма Постановления препятствует инвесторам — нерезидентам в реализации права собственности на средства, которые им должны быть оплачены как дивиденды, и какими они вправе распорядиться по своему усмотрению, независимо от воли третьих лиц, в том числе украинского валютного регулятора.

Это не все ограничения, введенные (или действие которых продлено) Постановлением НБУ №581 от 03.09.2015 года. Как видим, вмешательство в договорные отношения иностранного кредитора и отечественного заемщика, ограничение физических и юридических лиц в реализации права собственности на свои же средства, остаются трендом этой осени (пока что Постановление действует до 4 декабря). А некоторые послабления, например, ограничение выдачи наличных средств в иностранной валюте с текущих и депозитных счетов в пределах 20000 гривен в эквиваленте (вместо 15000 гривен, предусмотренных предыдущим постановлением НБУ), блекнут на фоне ограничений и запретов.