Сюрпризи на кордоні

Тема виконання прикордонниками доручень правоохоронних органів стосовно осіб, які перетинають державний кордон, на думку читачів, може торкатися лише злочинців та інших правопорушників.

Проте це не так. Вказане питання може стосуватися й законослухняних громадян. До початку аналізу законодавства слід доступною мовою пояснити, як виконуються доручення правоохоронців при перетині державного кордону.

Уявіть, що Ви зібралися тимчасово залишити Батьківщину для відпочинку або в справах. Ви приїхали до аеропорту, пройшли реєстрацію, службу авіаційної безпеки та прямуєте на прикордонний контроль. Співробітник Державної прикордонної служби України (далі — ДПСУ) перевіряє Ваш паспорт, вводить дані з нього до комп'ютерної бази даних ДПСУ і за мить, споглядаючи його реакцію, Ви розумієте: щось не так. Дивною та незрозумілою фразою “Стосовно Вас у базі є “літера” або “Ви є в базі” прикордонник підтверджує Ваше внутрішнє неприємне передчуття того, що час проходження прикордонного контролю, як мінімум, буде затягнутий. Потім співробітник ДПСУ починає телефонувати старшому за званням та посадою, несе йому Ваш паспорт, а Вас просить зачекати. У цей час за Вами створюється черга з людей, які також хочуть пройти контроль, чимало з них не приховує невдоволення. Згодом з Вашим паспортом повертається прикордонник і пропонує відійти в бік, щоб не затримувати інших людей. Відтак Вам повідомляють, що Ваші речі, ручну поклажу треба додатково оглянути, що власне й роблять. Вже після цього Вас допускають на посадку до літака… якщо, звісно, встигнете. І так щоразу, коли Ви перетинаєте кордон (у будь-якому напрямку та будь-яким видом транспорту).

Очевидно, що Ви намагатиметесь отримати від прикордонників хоча б якусь інформацію про те, на підставі чого Вас так ретельно перевіряють, затримують час проходження прикордонного контролю та створюють щодо Вас в очах інших пасажирів ореол правопорушника. Проте співробітники ДПСУ, які здійснюють прикордонний контроль, посилаючись на якісь заборони та таємниці, нічого конкретного не повідомлять і направлять Вас до Адміністрації державної прикордонної служби. В Адміністрації ДПСУ запропонують  подати запит встановленої форми, і днів за десять Ви зможете отримати на нього відповідь, де буде вказано приблизно таке: «органами охорони державного кордону стосовно... виконується доручення правоохоронного органу» (можливо, навіть із вказівкою, якого саме органу).

У своїй адвокатській практиці я зіткнувся з дорученнями Служби безпеки України (далі — СБУ), тому про надання саме цим правоохоронним органом доручень ДПСУ буде йти мова далі.

Забув додати до “фабули” цієї історії декілька важливих умов:

• Ви не є підозрюваним/обвинуваченим у кримінальному провадженні;
• Ви не перебуваєте в розшуку;
• Судовим рішенням не обмежене Ваше право виїзду за кордон;
• Відносно Вас не обиралися заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі й запобіжні;
• Ви — не іноземець і не особа без громадянства.

Постановою Кабінету Міністрів України № 280 від 17 квітня 2013 року затверджено Порядок надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон (далі — Порядок).

Відповідно до п.5 Порядку, уповноважені державні органи можуть надавати доручення щодо:

• заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства протягом строку, встановленого уповноваженим державним органом;
• заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умовами якого передбачено таке обмеження;
• розшуку в пунктах пропуску через державний кордон осіб, оголошених у розшук відповідно до Кримінального процесуального кодексу України;
• інформування про факт перетинання державного кордону особами, стосовно яких уповноваженими державними органами проводяться оперативно-розшукові, контррозвідувальні або розвідувальні заходи;
• огляду  транспортних засобів, на яких прямують особи, та вантажів, що ними переміщуються через державний кордон, з метою недопущення його незаконного перетинання особами, а також незаконного переміщення предметів і речовин, заборонених до вивезення і ввезення в Україну або щодо яких встановлено спеціальний порядок переміщення через державний кордон; виявлення викрадених транспортних засобів;
• додаткового вивчення питання щодо наявності законних підстав для перетинання державного кордону особами.

Аналізуючи нижченаведені вихідні дані, Ви зрозумієте, що стосовно Вас прикордонній службі від СБУ могло надійти доручення, пов’язане з:

• інформуванням про факт перетину  кордону Вами як особою, щодо якої здійснюються оперативно-розшукові, контррозвідувальні або розвідувальні заходи;
• огляду транспортного засобу, на якому Ви прямуєте, та вантажу, що Вами переміщується.

Слід зазначити, що Адміністрація ДПСУ на Ваш запит або запит адвоката, крім інформації про виконання доручення правоохоронного органу, більше нічого не повідомить (з огляду на державну або якусь іншу, не менш серйозну, таємницю).

Згідно з п.3 Порядку, доручення Держприкордонслужбі надаються уповноваженими державними органами відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом. Тобто, сам Порядок не визначає переліку підстав та меж компетенції уповноважених органів з надання доручень ДПСУ. Такі підстави й компетенція органу щодо надання доручення мають визначатися саме законом.

Якщо допустити, що надання СБУ доручення ДПСУ пов'язане зі здійсненням досудового розслідування кримінального провадження, то компетенція слідчого та/або оперативного співробітника з надання доручення та підстави для його надання повинні визначатися положеннями Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України). Однак подібної норми КПК України не містить.

У випадку, якщо СБУ надало доручення ДПСУ в межах заведеної оперативно-розшукової або контррозвідувальної справи, то підстави для надання доручень та межі компетенції для їх надання мають бути визначені положеннями ЗУ “Про оперативно-розшукову діяльність” та ЗУ “Про контррозвідувальну діяльність” відповідно.

Однак положення ЗУ “Про оперативно-розшукову діяльність”, зокрема, ст.8 (“Права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність”) цього Закону, нічого стосовно надання доручень ДПСУ не містять.

Не передбачене право надавати доручення ДПСУ, а також підстави для його надання  і в Законі України  “Про контррозвідувальну діяльність”.

Профільний закон (у цьому випадку — ЗУ “Про службу безпеки України”) вказані питання також залишає поза увагою.

Таким чином, спеціальний підзаконний нормативно-правовий акт (Постанова КМУ №280 від 17.04.2013 року), яким встановлені види  доручень, порядок їх надсилання та приймання ДПСУ,  вимоги до форми і змісту доручень, прямо визначає, що доручення надаються уповноваженими органами з підстав і в межах повноважень, визначених саме Законом. Проте жодний Закон, яким СБУ має керуватися при наданні доручень ДПСУ, не передбачає повноважень співробітників вказаної служби надавати доручення та не визначає підстав, за наявності яких доручення ДПСУ може бути надане.

Вочевидь, логіка ініціаторів доручень зводиться до того, що зазначення в Законі конкретної норми про право СБУ надавати доручення ДПСУ в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України, непотрібне, оскільки таке право випливає з Постанови КМУ №280.

Все ж з цим не можна погодитися: ч. 2 ст. 6 Конституції України передбачає, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.  А відповідно до ч.2 ст.19 Основного закону, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 

Крім того, як вже зазначалося вище, п.3 Порядку передбачає, що доручення ДПСУ надають державні органи відповідно до їх компетенції та за наявності підстав, визначених законом.

Як бачимо, існує прогалина в законодавстві, якою користуються “уповноважені органи”, надаючи ДПСУ доручення стосовно осіб, які перетинають державний кордон.

Звісно, що в особи, яка постійно піддається, м'яко кажучи, незручностям через надане ДПСУ щодо неї доручення, виникне бажання захистити свої права в суді.

Є думка, що позиватися треба до ДПСУ, але не вважаю її юридично правильною, адже органи охорони державного кордону зобов'язані виконувати доручення правоохоронних органів. Такий обов'язок прописаний у ЗУ “Про Державну прикордонну службу України” і ЗУ “Про прикордонний контроль”. Таким чином, ДПСУ, не маючи повноважень перевіряти законність підстав для надання доручення, повинна його виконувати.

Тому вважаю, що висувати позов треба до органу (або особи, якщо така відома), який надав доручення ДПСУ. При цьому, Адміністрацію ДПСУ необхідно залучати до справи як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, оскільки рішення у справі може вплинути на її права та обов'язки.

З великою вірогідністю можна прогнозувати, що незважаючи на положення ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України щодо обов'язку суб'єкта владних повноважень доводити правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності, “доказування” з боку ініціатора доручення зведеться максимум до посилання на номер якоїсь справи (оперативно-розшукової, розвідувальної, контррозвідувальної тощо), заведеної відносно позивача. Будь-які інші відомості навряд чи  хтось надасть суду з огляду на охорону державної таємниці. У такому випадку суд буде ухвалювати рішення на підставі наявних у справі доказів.

Хочу згадати випадок з власної практики, коли іноземець у порядку адміністративного судочинства оскаржував постанову правоохоронного органу про його видворення та заборону в'їзду в Україну. У згаданій справі я представляв інтереси позивача. Відповідач проти позову, звісно, заперечував, посилаючись на достатність підстав для прийняття оскарженої постанови, але документи, які стали підставою для її прийняття, не були надані суду з посиланням на грифи секретності. Суди першої й апеляційної інстанції відмовили в задоволенні позовних вимог. Однак Вищий адміністративний суд України, переглядаючи рішення судів у касаційному порядку, в своїй ухвалі зазначив: “в порушення вимог ст.11 КАС щодо офіційного з'ясування всіх обставин справи, судами жодних доказів на підтвердження або спростування даних щодо наявності підстав для прийняття оскаржуваного рішення, досліджено не було, висновки судів ґрунтуються виключно на даних, які містяться в оскаржуваному рішенні, хоча позивач такі висновки заперечує”. Касаційна скарга була задоволена, а справа відправлена на новий розгляд.

З урахуванням цього раджу обирати активну позицію в суді і не чекати, що відповідач добросовісно виконає вищезгаданий обов'язок з доказування, а тому слід збирати докази на підтвердження статусу “законослухняного громадянина” (довідка про відсутність судимості, не перебування у розшуку, не здійснення щодо Вас оперативно-розшукових та інших заходів тощо), заявляти клопотання про витребування доказів у відповідача з тим, щоб останній надав саме ті документи, які слугували підставою для надання доручення.

Очевидно, виконання доручень правоохоронних органів прикордонниками є дієвим інструментом пошуку та затримання саме злочинців і правопорушників, які перетинають  державний кордон.

Водночас не завжди надання доручення ДПСУ є доцільним, правомірним і обґрунтованим. У такому випадку порушуються права особи, щодо якої доручення надане, і є всі підстави для захисту своїх прав через суд. 

До речі, наразі здійснюється судовий розгляд справи за поданим мною в інтересах клієнта позовом до Служби безпеки України про визнання дій із надання доручення ДПСУ протиправними. Судових рішень за аналогічними (або подібними) позовами особисто мені не вдалося знайти в Єдиному реєстрі судових рішень. Тому сподіваюся, що прецедент за моєю справою стане корисним для захисту прав та інтересів інших осіб.

Не потрібно соромитися, а тим більше боятися заявляти про свої права – необхідно захищати їх, яким би страшненьким не виглядав той, хто їх порушує.