Вибір захисника у кримінальному провадженні, що містить держтаємницю

Стаття 517 КПК України містить положення, які прямо суперечать статті 59 і 129 Конституції України в частині права кожного у вільному виборі захисника своїх прав, змагальності та рівності сторін кримінального провадження.

Адже, по-перше, відповідно до положень глави 40 КПК України «кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю», до участі у зазначеному провадженні допускаються лише особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв (частина третя статті 517 КПК України).

По-друге, доступ до матеріалів кримінального провадження, що містить державну таємницю надається захисникам, потерпілому, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його під час здійснення своїх прав і обов’язків, передбачених цим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під  час кримінального провадження, рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формі наказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування, прокурором, судом (частина четверта статті 517 КПК України). Наголошу, потерпілому, який н е має відповідного допуску до державної таємниці, матеріали кримінального провадження взагалі не надаються! Зазначене положення щодо обмеження рівності сторін доповнюється частиною шостою статті 163 КПК України: доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

І , по-третє, підозрюваний, обвинувачений, його захисник з метою підготовки та здійснення захисту можуть робити виписки з матеріалів кримінального провадження, що містять державну таємницю, такі виписки опечатуються особою, якою були зроблені, у вигляді, що унеможливлює ознайомлення з їх змістом, виписки зберігаються з дотриманням режиму секретності в органі досудового розслідування або суді та надаються особі, яка їх склала, на її вимогу: під час досудового розслідування – у приміщенні органу досудового розслідування, під час судового провадження – у приміщенні суду; ознайомлення зі змістом виписок будь-кого, крім особи, яка їх зробила, не допускається (частина п’ята статті 517 КПК України).

Наведені вище висновки щодо неконституційності положень частини третьої – п’ятої статті 517 КПК України та частини шостої статті 163 КПК України, їх грубу невідповідність основоположним принципам кримінального судочинства цивілізованих держав стверджує наступне.

Введений у статті 517 КПК України підхід щодо обмеження підозрюваного у виборі адвоката лише особами, які мають спеціальний допуск, є проявом вузьковідомчого інтересу контролювати кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, і не має нічого спільного з державницьким інтересом і європейським вибором.

Так, згідно статті 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу та є вільним у виборі захисника своїх прав. У кримінальному судочинстві право підозрюваного на захист додатково закріплено у статті 63 Конституції України, відповідно до якої кожен підозрюваний, обвинувачений, підсудний має право на захист, статті 29 Конституції України за якою кожному затримано чи заарештованому має бути невідкладно надано можливість користуватися правовою допомогою захисника. Згідно пунктів 2, 4 частини третьої статті 129 Конституції України основоположними принципами судочинства є рівність учасників процес і змагальність.

Конституція України має найвищу юридичну силу, закони й інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України). Норми Конституції України є нормами прямої дії (частина друга статті 8 Конституції України). Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (частина друга статті 22 Конституції України).

Право підозрюваного на вільний вибір захисника не може бути обмежено навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану, що прямо гарантується частиною другою статті 64 Конституції України.

Таким чином зазначені вище положення статті 517 КПК України прямо суперечать нормам Конституції України та мають визнаватися такими, що не підлягають застосуванню.

Наголошу, право підозрюваного на вільний вибір захисника є мінімальним рівнем справедливого провадження в кримінальній справі, який зобов’язані гарантувати у межах своєї національної юрисдикції всі цивілізовані країни світового співтовариства. Зокрема, у Міжнародному пакті про громадські та політичні права від 16.12.1966 року, ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 року №2148- VIII , зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи порушено, ефективний засіб правового захисту, і таке право повинно встановлюватися судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави (стаття 2), та можливість вільного вибору обвинуваченим захисника (пункт 3 статті 14). Конвенція про захист прав та основоположних свобод людини, ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997 року, передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд (стаття 6). Прийняті восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності та поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста (адвоката) за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, в якому визначається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу відмовлено в праві виконувати професійні обов’язки відповідно до національного права і практики та цих принципів (принцип 19).

Для прикладу, Конституційний Суд Російської Федерації ще 27 березня 1996 року прийняв постанову по справі щодо перевірки конституційності статей 1 і 21 Закону Російської Федерації від 21.07.1993 р. «Про державну таємницю» у зв’язку із скаргами громадян В. М. Гурджиянца, В. М. Синцова,
В. М. Бугрова, О. К. Нікітіна, якою ствердив наступне: «… розповсюдження положень даної статті на адвокатів, які беруть участь в якості захисників у кримінальному провадженні, і усунення їх від участі у справі у зв’язку з відсутністю допуску до державної таємниці не відповідає Конституція Російської Федерації, її статтям 48 і 123 (частина третя)».

Жодна з країн-сусідів держави Україна, не має у своїх кримінально-процесуальних кодексах таких архаїчних, інквізиційних положень, які містить частина третя – п’ята статті 517 КПК України. Навіть ті, які в українських ЗМІ прямо називаються авторитарними. Зокрема, у Російській Федерації у випадку, якщо захисник приймає участь в провадженні по кримінальній справі, в матеріалах якої містяться відомості, що становлять державну таємницю, і не має відповідного допуску до зазначених відомостей, він зобов’язаний дати підписку про їх нерозголошення (часина п’ята статті 49 Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації). У Республіці Білорусь слідчий, особа, яка проводить дізнання, попереджають захисника про відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, що містяться в матеріалах кримінальної справи, про що в них береться відповідна підписка (частина третя статті 196 Кримінально-процесуального кодексу Республіки Білорусь).

Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року, зокрема стаття 44 зазначеного Кодексу, не містив положень, якими право вільного вибору підозрюваним, обвинуваченим, підсудним захисника обмежувалося наявністю в останнього допуску відповідної форми до державної таємниці. Зміст частини третьої – п’ятої статті 517 КПК України 2012 року звужує обсяг прав основних учасників кримінального процесу (підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого), що не відповідає положенням частини третьої статті 22 Конституції України: при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.  

На наше переконання, положення статті 517 КПК України, якими обмежується право підозрюваного, обвинуваченого та захисника користуватися власними виписками з матеріалів кримінального провадження, надання їм доступу до конкретних матеріалів кримінального провадження, що містять державну таємницю, лише за спеціальним розпорядчим актом начальника органу дізнання, прокурора, суду, який не підлягає оскарженню, ліквідацію права потерпілого, що не має відповідного допуску до державної таємниці, на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, з позиції історичного розвитку кримінального судочинства не потребує навіть додаткових коментарів, крім наведених вище.

Законодавче обмеження статтею 517 КПК України конституційного права на захист кожного учасника кримінального судочинства у практичній площині додатково стверджується наступними фактами:

По-перше, в Україні незначна кількість адвокатів, що мають допуск до державної таємниці. Не кажучи вже про допуск належного рівня, як того вимагає закон. Окремий облік таких адвокатів Радами адвокатів регіонів України та Центрами безоплатної правової допомоги не ведеться. Тому особа, яку затримали в рамках кримінального провадження, що містить відомості, які становлять державну таємницю, не зможе отримати належну правову допомогу без зайвих зволікань.

По-друге, при недобросовісній поведінці сторони обвинувачення, можливе штучне віднесення кримінальних проваджень до таких, що містять відомості, які становлять державну таємницю, з відповідними наслідками для сторони захисту. Наприклад, до кримінального провадження, частина відомостей в якому отримувалися в порядку оперативно-розшукової справи, можна, при бажанні, приєднати речі та документи, що містять дані, які становлять державну таємницю, і перейти до розгляду такого провадження за особливою процедурою, встановленою главою 40 КПК України. За моєю інформацією, відповідні зловживання вже мали місце в кримінальному судочинстві.

І, по-третє, Закон України «Про державну таємницю» (частина друга статті 22) відносить до підстав отримання громадянином допуску до державної таємниці, потребу у наявності відповідної форми допуску у зв’язку з виконанням своїх службових, виробничих наукових чи науково-технічних або навчальних потреб. Проте у зазначеному Законі не міститься такої підстави до надання відповідної форми допуск, як надання адвокатом правової допомоги учаснику кримінального провадження. До того ж, потреба в отриманні допуску до державної таємниці в адвоката виникає лише з моменту укладання договору з учасником кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю. Але процедура перевірки адвоката та надання йому відповідного допуску, навіть за добросовісних дій відповідальних працівників Служби безпеки України, складає декілька місяців, і ці декілька місяців підозрюваний, обвинувачений, потерпілий не зможе користуватися правовою допомогою вільного вибраного ним захисника.

На даний час Уповноважений Верховної Ради України з прав людини В. Лутковська аналізує можливість звернення до Конституційного Суду України щодо неконституційності окремих положень глави 40 КПК України, і сподіваюсь, прийме рішення внести відповідне подання до КСУ.