Проблеми застосування матеріального права в інвестиційних угодах

Сторонами міжнародного інвестиційного договору, з одного боку, є держава або її контрольоване підприємство, а з іншого - іноземні приватні особи, які часто не в змозі дійти згоди з приводу матеріального права, яке може виникнути у ході їх договірних відносин. Іноді така розбіжність відбувається у зв’язку з тим, що у зазначених угодах існує суттєвий конфлікт інтересів сторін, підкріплений нерівністю сторін міжнародного інвестиційного договору. Тому у багатьох останніх інвестиційних угодах нічого не говориться стосовно права, яке регулює відповідні угоди. Для того, щоб розв’язати суперечку, суддя повинен вирішити важливе питання щодо визначення права, що застосовується до договору. Не можуть заперечувати, ані  сторони, ані суддя, що права та обов'язки сторін походять безпосередньо з їх інвестиційного договору. Слід відмітити, що для арбітрів іноді завдання щодо пошуку способів уникнення конфліктів закону, коли договором певні питання не передбачені, є не легким. У таких випадках свобода волі судді відіграє важливу роль. У якій мірі судді мають можливість проявити свою свободу? Дане питання є предметом багатьох міжнародних дискусій. Однак, якщо враховувати загальні принципи аналогії закону, то с лід зазначити, що дане дослідження вказує на статтю 28 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж (1985), який дозволяє застосовувати суддям норми права, властиві даному договору, якщо сторонами це не визначено.                   

Таким принципом у даний час все частіше користуються у багатьох розвинених країнах. При повній відсутності вибору сторонами положення закону саме на суддю покладено завдання щодо застосування відповідної норми права. Вважається, що у цьому процесі суддя має право на свободу волі, щоб обрати колізійні норми, які підлягають застосовуванню. Однак, якщо сторонами ставиться під сумнів зміст або обсяг закону, то питання має бути вирішене застосуванням правових норм на розсуд арбітрів. Крім того, якщо немає достовірного і повного рішення щодо конфлікту між сторонами, то суддя повинен вдаватися до інших правил урегулювання спору. У зв'язку з цим може виникнути питання:  чи має держава або контрольоване державою підприємство, як одна із сторін інвестиційного договору, особливий статус?

Розглядаючи останню судову практику, судді прийшли до висновку, що у міжнародному комерційному арбітражі за участю державних підприємств застосовуються ті ж принципи для вирішення колізій права, які застосовуються у міжнародному комерційному арбітражі між приватними особами. Тим не менше,  суддя розуміє, що лише у деяких випадках він вправі застосовувати такі норми, коли одною із сторін є держава або державне підприємство (див. узагальнення судової практики арбітрами з розгляду інвестиційних спорів K . H . B o cksiegel , P . S .S ar c evi c, A . Briggs “ Choice of Law Provisions in Contracts of Investments with Governments (2012)”, справа для прикладу „ Bonython v . Commonwealth of Australia ”).

У пошуках належного застосування закону, за відсутності вказівок договору, суддя буде враховувати різні фактори , зокрема, місце виконання договору та національність боржника, а також той факт, що одна зі сторін є держава (у міжнародному праві).

Деякі фахівці припускають, що судді повинні застосовувати правила вибору правових норм з дискусій (консенсусу) сторін – так званий „закон суду” (традиційний підхід). Відповідно до цієї теорії приймаюча держава може  забезпечити застосування свого власного закону, якщо він може задовольнити сторону, то правосуддя буде проходити на території цієї держави протягом усього часу.

Доповідач Інституту міжнародного права, професор Sauser Hall виступає за те, щоб судді та сторони на основі конфлікту правових систем повинні, обговоривши питання, яке право має застосовуватися для тлумачення положень інвестиційного договору, прийти до спільного рішення. Так би мовити, сторони пропонують для арбітрів певну систему норм права, яку на їх думку має бути застосовано. Однак, даний підхід не завжди є дієвим, оскільки коли вже існує конфлікт між сторонами договору, досить важко дійти спільного рішення.

Арбітри можуть дотримуватися цього традиційного підходу, хоча й не зобов'язані цього робити. Мається на увазі, що для судді не встановлений обов’язок розуміти національне право, як право яке повинно бути застосовано до тлумачення інвестиційного договору. Критики згадуваного запропонованого підходу стверджують, що не варто дотримуватися правил „закону суду” під час урегулювання спору, у зв’язку з тим, що іноді вирішення предмету спору може не відноситись до „закону суду”.

Головне питання, яке необхідно вирішити, - чи застосовується суддями аналогічні правила вирішення колізії закону під час розгляду спору як у міжнародному приватному праві. Відповідно до правил вирішення спору у міжнародному приватному праві багато країн застосовують норми права приймаючої держави при укладенні інвестиційної угоди. Не варто заперечувати те, що у пошуках застосування відповідної норми права, закон держави, у якій укладено договір, надав би певне практичне вирішення ситуації. Одним з важливих правил у галузі міжнародного приватного права є принцип вибору найбільш значимих відносин. Тому, коли немає певної моделі поведінки сторін згідно договору інвестицій, застосовуються  найбільш загальні норми міжнародного приватного права. Для прикладу, США дотримуються цього принципу (розділ 1-105 Єдиного торгівельного кодексу Сполучених Штатів Америки). А ось у Китаї, навпаки, згідно статті 5 Зовнішньоекономічного договірного права Китайської Народної Республіки сторони не можуть зробити вибір закону, який найбільш тісно пов'язаний з інвестиційним контрактом.

Однак, з огляду на той факт, що застосування  арбітрами норми права приймаючої держави при укладенні інвестиційної угоди призведе до „одержавлення” арбітражу, то слід напевно йти іншим шляхом. Як згадувалося раніше, арбітр, на відміну від судді місцевого суду, отримує свою владу на контрактних умовах між сторонами, і механічний зв'язок між арбітром і національними системами сьогодні не виникає, тому що арбітраж є незалежною і автономною інституцією. При цьому, коли сторони призначають суддів, то немає ніяких сумнівів, що арбітр має достатню свободу вирішувати, які колізійні норми він повинен застосовуватися по суті справи, приймаючи всі відповідні обставини до уваги. На думку автора, ця свобода виступає як важливий фактор у процесі „роздержавлення” арбітражу. Мета вибору сторонами міжнародного арбітражу, а не національного правосуддя, для врегулювання їх спорів,  полягає у тому, що одна із сторін може бути не задоволеною жорсткістю національного правосуддя однієї з держав для врегулювання спору. Арбітр повинен враховувати інтереси всіх сторін, які пов’язані з договором. У такому випадку він застосовуватиме норми, які є загальними для цих країн, що це має задовольнити обидві конфліктуючі сторони. Тобто різні країни будуть застосовувати свої положення національного законодавства до умов договору. Ось чому арбітрам не потрібно вибирати одну систему вирішення спорів, а комбінувати своє рішення, у якому застосування законодавств різних правових систем призведе до об’єктивного вирішення справи.

Отже, практика врегулювання інвестиційних спорів мирним шляхом покликана створити дружні ділові відносини між сторонами інвестиційних угод. Зазначений підхід до розв’язання конфлікту  передбачає більш гнучкий спосіб урегулювання спору, ніж у національних правових системах, а саме -  повну свободу арбітра обирати на свій розсуд вирішення питання про застосування колізійних норм.