Надання письмових доказів в електронному вигляді та перевірка їх достовірності

Звернення до проблеми надання письмових доказів в електронному вигляді та перевірки їх достовірності викликано практичною ситуацією. За договором на розробку дизайну графічної та рекламної продукції технічне завдання від замовника до виконавця, а потім результат робіт - графічний матеріал від виконавця до замовника були передані за допомогою електронного зв'язку - по електронній пошті. В подальшому виконавець (безпідставно) відмовився від підписання акту прийому-передачі виконаної роботи та від оплати за договором. При підготовці позовної заяви виникло питання як надати до суду електронне листування та перевірити достовірність відомостей, які викладені в ньому.

Зазначена проблема не є поодиноким випадком у господарській діяльності чи відносинах між фізичними особами. Сучасне життя вже не можливо уявити без Інтернету та його переваг - майже миттєво, зручно та надійно передавати відомості на будь-яку відстань. Повсякденне використання Інтернету відкрило принципово нові можливості для приватних осіб у веденні бізнесу — укладанні та виконані правочинів. Можливість волевиявлення (укладання правочину) прямо передбачена матеріальним правом. Згідно з абз. 2 ч.1 ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку.

Однак норма матеріального права є мертвою нормою, якщо не забезпечена відповідним порядком судового захисту, тобто процесуальними нормами.

Підтвердження волевиявлення та виконання в судому порядку є задачею неординарною та складною. Складність обумовлюється не тільки тим, що процесуальні закони не містять особливого порядку дослідження доказів в електронному вигляді, а й певною архаїчністю судового процесу, його прив'язаністю до матеріальних носіїв, наявністю усталених способів перевірки достовірності доказів.

Проблема обумовлена тим, що процесуальні закони визначають письмові докази шляхом перерахування складових цього поняття.

Згідно зі ст. 64 ЦПК України (2004 року), письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Господарський процесуальний кодекс України (ст. 36 ГПК України) визначає письмовими доказами документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

З наведених норм можливо зробити висновок, що процесуальні закони не містять визначення письмових доказів, а лише вказують на його певні види.

В процесуальній науці надаються різноманітні визначення письмових доказів, однак єдине усталене визначення письмових доказів відсутнє.

В юридичній літературі найчастіше письмові докази визначаються як виконані на предметі будь-яким способом письмові знаки, що поєднані у відповідну систему і структуру та в яких виражені думки (ідеї), що вміщують інформацію (повідомлення) про обставини, які мають значення для справи[Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе. М., 1956. С. 195., Штефан М. Й. Цивільний процес. Підруч. для юрид. спеціальностей вищих закладів освіти: — К.; Ін Юре. — 1997. — 608 с. - С. 265.].

В розвиток зазначеної позиції В.В. Комаров вказав, що істотною ознакою письмового доказу є те, що відомості про факти закріплюються в об'єктивній формі на тих або інших матеріальних предметах. Предмет, який може бути використаний для закріплення думок, повинен бути придатним для письма, щоб нанесені знаки могли зберегтися протягом певного часу (папір тощо)[Цивільне процесуальне право України: [Підручник для юрид. вузів і фак./ В. В. Комаров, В. І. Тертишніков, Є. Г. Пушкар та ін.]; За ред. В. В. Комарова. -Харків: Право, 1999. -592с. -С. 204.].

В подальшому, на підставі аналізу письмових доказів у кримінальному та цивільному процесі, Т.В.Степановою виведено, що основними ознаками письмових доказів у господарському процесі слід визнати наступні: 1) доказувальне значення має зміст, а не форма доказу (форма – другорядна ознака); 2) інформацію закріплено за допомогою писемності або інших умовних знаків; 3) матеріал спроможний зберігати інформацію в незмінному вигляді тривалий час; 4) вони найчастіше виникають до порушення справи [Степанова Т.В. Доказування та докази в господарському процесі України: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.04 /; НАН України. Ін-т екон.-прав. дослідж. — Донецьк, 2002. — 18 с.]. На думку І.Г. Медвєдєва письмовий доказ є об'єктивним поєднанням носія (матеріальне) з інформацією (ідеальне), яке існує в певній юридичній формі [Медведев И. Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции :Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Специальность 12.00.15 - Гражданский процесс ; Арбитражный процесс /И. Г. Медведев ; Науч. рук. В. В. Ярков, К. Вербар. -Екатеринбург,2003. -22 с.].

Таким чином, наявність матеріального носія письмового доказу визначається необхідною умовою зазначеного засобу доказування.

Прив'язаність до матеріального носія, а говорячи про письмові докази прив'язаність до паперу, обумовлюється властивостями матеріального носія (зокрема паперу) — здатністю тривалий час зберігати нанесені письмові знаки. Характерним є спосіб нанесення письмових знаків — шляхом залишення на предметі матеріальних слідів, які доступні до сприйняття. Нанесення знаків хімічними засобами (тушшю, фарбою, чорнилами) чи шляхом зміни поверхні предмету (різання, штампування, випалювання тощо) є запорукою встановлення достовірності доказу [Треушников М.К. Судебные доказательства. — М.: ОАО «Издательский дом "Городец"», 2004. — 272 с. - С.210.].

Аналогічна прив'язаність до матеріального носія письмового доказу (паперу) випливає з чинних на сьогодні Вказівок Держарбітража СРСР "Про використання як доказів в арбітражних справах документів, що підготовлені за допомогою електронно-обчислювальної техніки" № И-1-4 від 29.06.1979 року. Згідно з п. 9 Вказівок, дані, які містяться на технічному носії (перфоленті, перфокарті, магнітній стрічці, магнітному диску та таке інше) можуть бути використані в якості доказів по справі тільки у випадках, коли вони перетворені в форму, яка придатна для звичайного відтворення та зберігання в справі.

Зазначене дозволило О.І. Смотрову висунути тезу про необхідність до позовної заяви додавати паперові роздрукування письмових доказів, а також надавати суду дискети (CD-диски), які містять файли з відповідним доказом. Умовою допустимості зазначених доказів було висунуто документування [Смотров О.И. Допустимость доказательств, полученных из сети «Интернет»]

Вказане спонукає до постановки проблеми обов'язковості пов'язання письмових доказів з їх матеріальним носієм.

Для обрання методу вирішення поставленої задачі, слід зазначити. Коли ми говоримо про матеріальний об'єкт, будь-то річ, продукт творчої діяльності чи інші, слід мати на увазі, що право спирається на его об'єктивні властивості та пов'язує з ними певні правові наслідки. Цінність цієї концепції, як зазначає В.І. Жуков, полягає в тому, що вона концентрує увагу не стільки на тілесній або нетілесній речі, скільки на їх властивостях, з яких за законом повинні слідувати певні обов'язкові дії людей, суб'єктів права [Жуков В.И. Методология подхода к объектам информатики как к объектам гражданского правоотношения //Социальные и правовые вопросы развития вычислительной техники и научно-технического творчества. Труды по социальным проблемам кибернетики. Ученные записки Тартуского государственного университета. –Тарту. –1989. –172 с. –С.127-137]. Ці властивості повинні становити науковий пошук відповідними фахівцями. Щодо письмових доказів в електронному вигляді, то ці властивості повинні бути встановлені фахівцями, обізнаними в інформатиці. З встановленими властивостями буде пов'язаний відповідний порядок їх надання та перевірки достовірності.

З процесуальної точки зору, відомості в електронному вигляді мають наступні об'єктивні властивості:

1. Носій відомостей в електронному вигляді не виконує функцію захисту його змісту від змін. Захисну функцію може виконати атрибутивна інформація, яка міститься в файлах.

Паперовий носій письмового доказу захищає викладену інформацію від змін. У електронному вигляді письмового доказу матеріальний носій виконує тільки функцію зберігання. Захисну функцію збереження змісту в незмінному вигляді матеріальний носій виконати не в змозі.

Відомості в електронному вигляді зберігаються в файлах. В інформатиці використовується наступне визначення: Файл - сукупність пов'язаних записів (кластерів), що зберігаються в зовнішній пам'яті комп'ютера і розглядаються як єдине ціле. Зазвичай файл однозначно ідентифікується вказівкою імені файлу, його розширення і шляхи доступу до файлу.

В електронному середовищі відомості окрім змістовної частини (відомості, які мають значення для вирішення справи) мають атрибутивну електронну інформацію (службову інформацію, яка встановлюється електронним пристроєм).

Кожен файл складається з атрибутів і змісту.

Атрибути файлу - сукупність байтів, що виділяють файл з безлічі інших файлів. Атрибутами файлу є: - ім'я файлу і тип вмісту; - дата і час створення файлу; - ім'я власника файлу; - розмір файлу; - права доступу до файлу; - метод доступу до файлу.

Різними програмами файлу можуть надаватись інші атрибути.

Наприклад, текстові редактори (MS Word, OpenOffice Writer та інші) надають файлам додаткові атрибути: ім'я автора, загальний час редагування та інші. Листи електронної пошти мають інші атрибути: шлях повернення (Return-path), дата доставки (Delivery-date), шляхи надсилання та інші.

В файловій системі поняття "оригінал" позбавлене сенсу - оскільки будь-які копії одного і того ж файлу завжди будуть абсолютно автентичні. Тому зв'язок між файлом та його носієм не має значення. “Носієм” письмового доказу в електронній формі стає не матеріальний носій, а окремий файл.

При зміні певного файлу відбувається зміна його атрибутів. Якщо змістовна частина може бути легко змінена, то зміна атрибутів можлива, але є задачею більш складною.

Атрибутивна інформація письмових доказів в електронному вигляді дозволить з більшою вірогідністю встановити їх цілісність. Роздрукування, перенесення на папір відомостей в електронному вигляді позбавить суд та сторони можливості перевірки цілісності цих відомостей. За таких умов, є необхідним збереження та надання до суду доказів в електронному вигляді — шляхом надання дискети, CD-диску чи іншого носія з відповідними файлами. Оцінка достовірності доказів, наданих в електронному вигляді, повинна проводитись за змістовною частиною певного файлу, а й за його атрибутами.

2. Відомості в електронному вигляді знеособлені. Встановлення зв'язку між особою та відомостями в електронному вигляді може проводитись лише опосередковано.

Між особою, яка створила або який належать певні відомості в електронному вигляді, та самими відомостями відсутній нерозривний зв'язок. Ідентифікація (встановлення зв'язку між особою та відомостями) може бути проведена лише опосередковано — за допомогою наявності контролю над тим, чи іншим електронним ідентифікатором: електронним цифровим підписом, джерелом надходження відомостей (e-mail), веб-сайтом та іншим.

При цьому не слід зводити судову ідентифікацію виключно до наявності електронного цифрового підпису.

Як приклад можливо навести Рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.10 року по справі № 20/213 за позовом Приватного підприємства «Татур» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Центр впровадження сучасних технологій» про розірвання Договору №180609/01 на поставку програмного продукту від 18.06.2009 р. та повернення сплаченого авансу у розмірі 8002,40 грн. (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 10155785) [http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10155785].

У матеріалах справи міститься електронне листуванням між сторонами в якості підтвердження погодження сторонами редагування текстового та графічного наповнення макету продукту шляхом внесення послідовних поправок. Проте, суд не прийняв зазначеного листування, як належного та допустимого доказу по справі, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 5 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” електронний документ –документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.

Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.

Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.

Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

Згідно із ст. 1 зазначеного Закону, обов'язковий реквізит електронного документа - обов'язкові дані в електронному документі, без яких він не може бути підставою для його обліку і не матиме юридичної сили.

Відповідно до ст. 6 вказаного Закону, електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа , який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб'єктами електронного документообігу.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов'язані з використанням електронних цифрових підписів, регулюються законом.

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах.

Відповідно до ст. 4 Закону України “Про електронний цифровий підпис” електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб'єктами електронного документообігу.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов'язані з використанням електронних цифрових підписів, регулюються законом.

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах.

Згідно із ст. 1 Закону України “Про електронний цифровий підпис” електронний цифровий підпис - вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

Як вбачається із ст. 3 Закону України “Про електронний цифровий підпис” електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі, якщо:

електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису;

під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису;

особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті.

Матеріали справи №20/213 не містять доказів того, що на наданому позивачем електронному листуванні містяться електронні цифрові підписи, накладенням яких завершується створення електронного документу та які є обов’язковими реквізитами електронних документів, без яких електронні документи не мають юридичної сили.

Отже, електронне листування, додане позивачем до матеріалів справи не можна вважати письмовим погодженням сторонами додатків до договору.

Проте з такий висновок суду не можна назвати однозначним та безсумнівним. Адже електронні листі надсилались з відомих сторонам джерел (певних e-mail). Зазначені e-mail були ідентифіковані сторонами та контроль над ними на втрачався. Тривалість, неодноразовість обміну послідовними поправками дає підстави вважати зазначене листування листуванням між певними особами та встановити зв'язок між цими особами та відомостями, які від них надходять.

Аналогічним прикладом можна навести надсилання SMS через мобільний телефон. Належність телефонного номеру певній особі дозволяє провести його ідентифікацію.

Не визнавати відомості в електронному вигляді доказами по справі на підставі відсутності електронного цифрового підпису є достатньо суперечливою позицією.