Відкриття представництва іноземних компаній в Україні?

Одне із найчастіших питань, що задають наші іноземні партнери, є: якою можуть бути форми ведення господарської діяльності в Україні.

Зазвичай вибір зупиняється або на відкритті Товариства з обмеженою відповідальністю, у якому компанія нерезидент володіє 100 % корпоративними правами, або відкритті представництва в Україні. Якщо із відкриттям Товариства все досить зрозуміло, то із представництвом виникають багато запитань у роботі.

Ст. 1 ЗУ «Про зовнішньоекономічну діяльність» дає наступне визначення поняття представництва іноземного суб’єкта господарювання: представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності - установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження.

При відкриті представництва, необхідно з’ясувати, який характер діяльності нерезидент планує здійснювати в Україні: чи матиме місце просто дослідження ринку та здійснення чисто представницьких функцій компанії нерезидента в Україні, або ж здійснюватиметься господарська діяльність? Вирішення цього питання дасть відповідь на наступний ряд питань: чи буде представництво отримувати прибуток і, відповідно, бути платником податків в Україні, які рахунки потрібно відкривати у банківських установах, і взагалі, можливість здійснення таких господарських операцій на території України через іноземне представництво.

У зв’язку з наявністю пільг в оподаткуванні, що передбачені в конвенціях для представництв, які не мають ознак постійного місця діяльності в Україні існує поділ представництв на постійні (комерційні) та некомерційні.

П. 14.1.193 ПКУ надає визначення постійного представництва як постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Крім того, постійне представництво включає надання послуг нерезидентом, у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов’язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов’язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента тощо.

Некомерційні представництва функціонують з метою здійснення для нерезидента діяльності підготовчого і допоміжного характеру, хоча поняття, що таке «підготовча або допоміжна діяльність», у законодавстві України відсутнє. Некомерційним представництвом також може здійснюватися використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу.

За чинним законодавством України, представництво, має ряд суттєвих переваг , а саме: можливість використовувати бренд і найменування іноземної компанії без укладання ліцензійних договорів ; можливість нерезидента здійснювати безпосередній контроль над діяльністю, здійснювати пряме фінансування та утримання представництва. Крім того, зобов’язання, що виникають з правочинів, які укладає Представництво відповідно породжують зобов’язання для головної компанії, що є у певних випадках набагато привабливішим для контрагентів, ніж співробітництво з новоствореною особою, формально незалежною від компанії-нерезидента.

В компаніях з іноземними інвестиціями найчастіше використовують працю іноземних громадян, що потребує щорічного оформлення відповідних дозволів на працевлаштування, передбачає виконання певних формальностей, часових і матеріальних затрат. Для працівників Представництва такі дозволи не потрібні – вони працюють на підставі спеціальних службових карток, оформлення яких не потребує такого обсягу формальностей, як отримання вказаного дозволу.

Представництво нерезидента, яке здійснює виключно допоміжну і підготовчу діяльність користується податковими пільгами, а саме,   не є платником податку на прибуток.

Проте потрібно окрему увагу звернути, що досить часто податкова може трактувати діяльність тимчасового представництва – як господарську діяльність, та нараховувати податок на прибуток. Свою позицію контролюючий орган обґрунтовує тим, що діяльність представництва виходить за рамки допоміжної і підготовчої, і є господарською діяльністю нерезидента, яка підлягає оподаткуванню на загальних підставах. Не рідкими є випадки визнання отриманої фінансової допомоги від компанії нерезидента, як отримання прибутку.

Спірність питання полягає в тому, що українське законодавство не містить поняття «некомерційне» представництво. У Податковому кодексі України міститься визначення тільки постійного представництва.   Поняття некомерційного представництва в основному розкривається в модельних двосторонніх конвенціях про уникнення подвійного оподаткування,   в яких наводиться ряд характеристик, яким має відповідати некомерційне представництво, щоб визнаватися таким.

На сьогодні склалася досить однозначна   судова практика.   Досить цікавим є рішення ВАСУ від 14 березня 2013 № К/9991/35822/11 у справі   за позовом представництва Нідерландської компанії про скасування податкового повідомлення-рішення,   підставою для винесення якого стало визнання податковими органами діяльності представництва як господарської. У даній справі суд підтримав сторону представництва і визнав, що діяльність представництва носить допоміжний характер, оскільки відрізняється від діяльності материнської компанії. При цьому основними видами діяльності материнської компанії згідно з витягом із торгового реєстру була торгівля агрохімічними продуктами, у тому числі засобами по догляду за рослинами. У той же час, основними видами діяльності представництва були дослідження кон’юнктури ринку, виявлення громадської думки, консультування з питань управління та комерційної діяльності. За період перевірки представництво не здійснювало торгівлю агрохімічними чи іншими супутніми продуктами і не здійснювало іншу діяльність аналогічну діяльність материнської компанії. На підставі цього ВАСУ дійшов висновку, що діяльність представництва носила допоміжний і підготовчий характер.  

Досить чітке і послідовне пояснення вищевказаної позиції можна знайти в рішенні Київського апеляційного адміністративного суду від 23 травня 2013 року по справі № 2а-15754/12/2670 . У мотивувальній частині рішення суд вказує, що для встановлення факту того, чи носить діяльність представництва нерезидента підготовчий або допоміжний характер, необхідно порівняти діяльність представництва з основною діяльністю нерезидента. Якщо види діяльності не збігаються, то діяльність представництва носить допоміжний і підготовчий характер і не є об'єктом оподаткування плати на прибуток.  
Таким чином,   щоб не підпадати під визначення постійного представництва, яке є платником податку на прибуток, види діяльності представництва не повинні збігатися з видами діяльності материнської компанії. Крім цього, представництво повинно мати належним чином оформлену справу про резидентство, видану уповноваженим органом іноземної держави.  

Досить часто, з точки зору податкових інспекторів,   грошові кошти, перераховані головною компанією своєму представництву на його утримання, є безповоротною фінансовою допомогою і належать до доходів представництва, після чого треба сплатити податок на прибуток.  

Однак, така позиція не підтримується ВАСУ. В ухвалі від 11 червня 2013 року №   К/9991/92798/11   за позовом представництва російської компанії   ВАСУ підтримав сторону представництва і вказав, що висновки податкової про визнання грошових коштів, перерахованих материнською компанією на утримання представництва, безповоротною фінансовою допомогою, є необґрунтованими. Суд вказав, що постійне представництво є незалежним від материнської компанії виключно в частині ведення окремого обліку своєї діяльності з метою визначення оподатковуваного прибутку. В іншому представництво не є окремою юридичною особою, а становить частину материнської компанії – нерезидента. Разом із тим, суд вказав, що для цілей визначення об’єкта оподаткування податком на прибуток у розумінні ПК України джерелом виплати відповідного доходу має бути інша особа, з власності якої, нерезиденту в особі постійного представництва передаються кошти, майно або результати робіт. Таким чином, ВАСУ встановив, що отримання представництвом фінансування від головної компанії не може розглядатися як безповоротна фінансова допомога та вважатися доходом представництва, оскільки в даному випадку відсутній перехід права власності на такі кошти.  

Підсумовуючи, можна зробити висновок, що компанія-нерезидент повинна наперед спрогнозувати свою діяльність в Україні та вибрати оптимальну форму представництва власних інтересів та/або ведення господарської діяльності в Україні. Якщо вибір зупиниться на Товаристві, слід пам’ятати про необхідність щорічного отримання дозволу на працевлаштування іноземців та посвідки на тимчасове перебування в Україні (при необхідності), у випадку залучення до роботи іноземців. Якщо вибір зупиниться на відкритті представництва, необхідно здійснити його відкриття відповідно до Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської. Окрему увагу слід приділити документальному оформленню діяльності некомерційного представництва та отриманні фінансової допомоги від компанії нерезидента за для зменшення ризиків донарахування податку на прибуток та штрафних санкції з боку контролюючих органів.