"Пираты" Украины: К вопросу изъятия предметов и вещей подразделениями ГСБЭП

Пока готовятся итоговые материалы о горячем месяце апреле в Аденском заливе возвратимся на мгновение к родным, так сказать, пенатам. Предлагаем читателям авторский вариант статьи "Интеллектуальные" проверки ГСБЭП", вышедшей в издании "Юрист & Закон" № 3 от 11 мая 2010 года

-- Вы с ума сошли! Я протестую! Вы не имеете права!
Есть же, наконец, закон! Хотя дуракам он и не писан, но
вам, может быть, понаслышке известно, что мебель может
стоять еще две недели!.. Я пожалуюсь прокурору!..
Я за-плачу, наконец!

Илья Ильф, Евгений Петров «Двенадцать стульев»

Предметом рассмотрения данной статьи являются изъятия всяческих полезных вещей во время так называемых проверок субъектов предпринимательской деятельности сотрудниками УБЭП.
Поскольку практика зависит от нюансов каждой конкретной ситуации, мы остановимся лишь на общих подходах к подобным ситуациям. В качестве примера рассмотрим следующую почти традиционную фабулу из вопроса одного из читателей:

«Я купила ноутбук в магазине, мне там же установили программы, я взяла его на работу. На следующий день, пришла проверка с ОБЭП и сняли жесткий диск - отправила на проверку в Одессу (стоят сертифицированный программы или нет). Ответьте, пожалуйста, правомерны ли действия ОБЭП?»

Общие положения о проверках УБЭП

 Воробьянинов не сомневался, что его сейчас схватят и
потащат в милицию. Поэтому он был крайне удивлен,
когда хозяин комнаты, справившись со своим туалетом,
неожиданно успокоился.

Для начала несколько важных, с нашей точки зрения, пояснений об УБЭП и проводимых ими проверках.
Согласно Положению о Государственной службе борьбы с экономической преступностью (ГСБЭП), утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины № 510 от 5 июля 1993 «О создании Государственной службы борьбы с экономической преступностью», ГСБЭП является составной частью криминальной милиции системы МВД.

3) изымать необходимые материалы о кредитных и финансовых операциях, материальные ценности, денежные средства, а также сырье и продукцию в установленном законодательством порядке; опечатывать кассы, помещения и места хранения документов, денег и товарно-материальных ценностей.

Правовой основой деятельности милиции является: Конституция Украины, этот Закон, другие законодательные акты Украины, постановления Верховной Рады Украины, указы Президента Украины, постановления Кабинета Министров Украины, нормативные акты Министерства внутренних дел Украины, Всеобщая декларация прав человека, международные правовые нормы, ратифицированные в установленном порядке.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 11 Закона Украины «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право составлять протоколы об административных правонарушениях, проводить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, применять другие предусмотренные законом меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях.

Согласно п. 24 ч. 1 ст. 11 Закона Украины «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право, среди прочего, в порядке, установленном Кабинетом Министров Украины, проводить проверки по фактам нарушения законодательства, контроль за соблюдением которого отнесен к компетенции милиции.

На сегодняшний день упомянутый в п. 24 порядок проверок КМ Украины не принят.

В соответствии со ст. 19 Конституции Украины, правовой порядок в Украине основывается на принципах, согласно которым никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины.
Таким образом, на основании вышеприведенного, руководствуясь ст. 19 Конституции любые проверки субъектов предпринимательской деятельности на основании п. 24 ст. 11 ЗУ "О милиции" органами УБЭП являются незаконными. Однако, остановимся на нескольких типичных моментах. Отметим также, что доследственная проверка в порядке ст. 97 УПК носит несколько иной характер и регламентируется нормами УПК, о чем мы поговорим несколько позже, и ее следует отличать от проверок хоздеятельности как таковой на основании уже упомянутого п. 24.

АМИНИСТРАТИВНЫЕ ИЗЪЯТИЯ

К правонарушениям в сфере интеллектуальной собственности Кодекс Украины об административных правонарушениях нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности (статья 51-2), незаконное распространение экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных (статья 164-9) .
Согласно ст. 254 Кодекса, о совершении административного правонарушения составляется протокол уполномоченными на то должностным лицом или представителем общественной организации или органа общественной самодеятельности.
Протокол об административном правонарушении, в случае его оформления, составляется в двух экземплярах, один из которых под расписку вручается лицу, которое привлекается к административной ответственности.
Согласно п. 10 ч. 1 ст. 255 КУпАП по делам об административных правонарушениях, протоколы о правонарушениях имеют право составлять уполномоченные на то должностные лица органов внутренних дел и органов налоговой службы (ст. 51-2), государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности (ст.ст. 51-2, 164 -9).
Согласно ст. 264 КУоАП, досмотр вещей может производиться уполномоченными на то должностными лицами органов внутренних дел, государственными инспекторами по вопросам интеллектуальной собственности, а в случаях, прямо предусмотренных законами Украины, также и других органов.
Согласно ст . 265 КУоАП вещи и документы, являющиеся орудием или непосредственным объектом правонарушения, выявленные во время задержания, личного досмотра или досмотра вещей, изымаются должностными лицами органов, указанных в статьях 234-1, 234-2, 244-4, 262 и 264 настоящего Кодекса. Изъятые вещи и документы хранятся до рассмотрения дела об административном правонарушении в местах, которые их определяют органы (должностные лица), которым предоставлено право проводить изъятия вещей и документов, а после рассмотрения дела, в зависимости от результатов его рассмотрения, их в установленном порядке конфискуют или возвращают владельцу, или уничтожают, а при оплатном изъятии вещей - реализуют.
Об изъятии вещей и документов составляется протокол или делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении, о досмотре вещей или административном задержании.
Согласно Инструкции по оформлению материалов об административных правонарушениях, утвержденной Приказом МВД № 185 от 22 февраля 2001, о проведении личного досмотра и досмотра вещей согласно ст. 264 КУпАП в протоколе об административном правонарушении или в протоколе об админзадержания делается соответствующая запись, где указываются фамилии, имени и отчества, адреса места жительства двух понятых.
Согласно ст. 265 КоАП вещи и документы, являющиеся орудием или непосредственным объектом правонарушения, выявленные во время задержания, личного досмотра или досмотра вещей, изымаются должностными лицами органов внутренних дел, о чем в протоколе об административном правонарушении или в протоколе об админзадержания делается запись, какие именно вещи, предметы, документы изъяты у задержанного, указываются их индивидуальные признаки, номера и т.д., а при необходимости - места и обстоятельства их обнаружения, если это имеет существенное значение при рассмотрении административного дела.
Изъятые вещи и документы хранятся до рассмотрения дела об административном правонарушении в местах, определенных органами (должностными лицами), которым предоставлено право проводить изъятия вещей и документов, а после рассмотрения дела, в зависимости от результатов его рассмотрения, их в установленном порядке конфискуют или возвращают владельцу, или уничтожают, а при оплатном изъятии вещей - реализуют.
Согласно п. 7 ч. 1 ст. 11 ЗУ О милиции, милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право составлять протоколы об административных правонарушениях, проводить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, применять другие предусмотренные законом меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях.
Кроме того, в соответствии со ст. 260 КоАП, в случаях, прямо предусмотренных законами Украины, с целью прекращения административных правонарушений, когда исчерпаны другие меры воздействия, установления личности, составления протокола об административном правонарушении в случае невозможности составления его на месте совершения правонарушения, если составление протокола является обязательным, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дел и исполнения постановлений по делам об административных правонарушениях допускаются административное задержание лица, личный досмотр, досмотр вещей и изъятие вещей и документов. Напомним, что к таким вещам ст. 265 относит только вещи, являющиеся орудием или непосредственным объектом правонарушения
Порядок административного задержания, личного досмотра, досмотра вещей и изъятие вещей и документов, с целью, предусмотренной настоящей статьей, определяется настоящим Кодексом и другими законами Украины.
Возмещение вреда, причиненного гражданину незаконным применением мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, проводится в порядке, установленном законом.
Из вышеприведенного можно сделать следующие выводы. Для начала еще раз напомним - проверки УБЭП на основании п. 24 ст. 11 ЗУ «О милиции», даже при наличии направления на проверку, являются незаконными в связи с отсутствием порядка проверки, утвержденного Кабинетом Министров. Однако если по определенным причинам сотрудники УБЭП получают непосредственный доступ к объекту и самостоятельно смогут выявить правонарушения, они, закономерно, имеют право составить админпротокол. Важно помнить одно - изъятию предметов предшествует составление протокола об админнарушении либо протокол досмотра и изъятия вещей в порядке обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. Все остальные изъятия вещей в ином порядке являются действиями, которые не имеют правовых оснований для проведения, а при определенных мотивациях со стороны «проверяющих» могут быть квалифицированы как злоупотребление властью и служебным положением.

УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС

-- Насчет прав молчали бы, гражданин. Сознательным
надо быть. Освободите мебель! Закон надо соблюдать!

Ходят слухи, что в последнее время за невозможности проведении проверок по основаниям указанным выше, особо сообразительные сотрудники УБЭП проводят так называемые осмотры места происшествия (ОМП) с последующим изъятием документов и других полезных предметов. Порой и суды при обжаловании действий УБЭП задаются вопросом – в каком именно процессе изымались предметы, административном или уголовном? Итак, разберемся что это такое.
Согласно ст. 190 Уголовно-процессуального кодекса Украины с целью выявления следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки преступления, а также других обстоятельств, имеющих значение для дела, следователь производит осмотр местности, помещения, предметов и документов.
Осмотр места происшествия в неотложных случаях может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В этих случаях, при наличии для этого оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после осмотра места происшествия.
О результатах осмотра следователь составляет протокол. Согласно ст. 191 УПК осмотр проводится в присутствии не менее двух понятых и, как правило, днем. Следователь может пригласить для участия в осмотре специалистов, не заинтересованных в результатах дела.
В необходимых случаях следователь производит измерения, составляет план и чертежи осмотренного места и отдельных предметов, а также по возможности фотографирует их.
Обзор предметов и документов, изъятых при осмотре места происшествия, при выемке или обыске, а также предъявления их подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему и другим лицам следователь производит на месте происшествия, обыска или выемки, а в случаях, когда это невозможно, по месту производства по делу.
Согласно ст. 195 УПК, протокол осмотра, освидетельствования или воспроизведения обстановки и обстоятельств события составляется с соблюдением правил статьи 85 УПК.В протоколе указывают основания для проведения этих действий, описывают все, что было обнаружено, в той последовательности, в которой это происходило, и в том же виде, в котором наблюдалось при проведении действия. К протоколу добавляют соответствующие схемы, фотоснимки, планы, документы.
В случае изъятия предметов в порядке, упомянутом выше, следует помнить следующие важные моменты. ОМП - это следственное действие, а значит производить ее имеет исключительно следователь. Кроме того, должны быть основания для проведения таких действий, о чем отмечается в протоколе. Естественно допустить, что основанием для проведения указанной следственного действия могут быть заявления и сообщения о преступлении, регистрируемых в журнале регистрации заявлений и сообщений о преступлениях (ЖРЗПЗ) в соответствии с приказом МВД № 400 от 14 апреля 2004 «О порядке приема, регистрации и рассмотрения в органах и подразделениях внутренних дел Украины заявлений и сообщений о совершенных или готовящихся преступлениях». Т.е. логично сделать вывод, что ОМП проводится в рамках проверки заявления о преступлении, на основании ст. 97 УПК.
Таким образом, можно сделать следующий вывод: проведение осмотра места происшествия с последующим изъятием предметов лицами иными, чем следователь, или без его поручения, являются незаконными. Равно как и безосновательное проведение следственного действия.

Итоги или комплекс Авессалома

-- Отпустите стул! -- завизжал вдруг Авессалом Владимирович.
-- Слышите? Вы! Бюрократ!
     Ипполит Матвеевич покорно отпустил стул и пролепетал:
     -- Простите, недоразумение, служба такая.

Итог всего сказанного заключается в краткой фразе, оброненной неизвестным бойцом невидимого фронта «Если допустил – значит не удивляйся!». Т.е. если сотрудники УБЭП даже при неправомерной проверке проведут действия в стиле изъятия стула Остапом Бендером у Авессалома Изнуренкова, то не следует удивляться затем последствиям. Затем, в суде практически маловероятно оспорить результаты на основании незаконных действий сотрудников правоохранительных органов. Напомним, что Изнуренкова сгубило чувство собственной вины и незнание своих прав, вернее даже – неумение их использовать, а также допуск последним великого комбинатора к непосредственному физическому контакту с изымаемой вещью. Думаю, что вывод очевиден.

(с) Игорь Руденко