Підводні рифи "чистих" активів

Прийнятий Верховною Радою України Закон «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (Закон «Про ТОВ та ТДВ»), який набрав чинності з 17.06.2018 року, всупереч задекларованим цілям несе потенційну загрозу для вітчизняних інвесторів. Для того щоб переконатися в цьому, достатньо проаналізувати суперечливі положення Закону, які можуть стати на заваді успішній діяльності товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю.

Заявленою метою даного закону, зокрема, є: вдосконалення регулювання відносин, які пов’язані із створенням, діяльністю та припиненням товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю та приведення чинного законодавства у відповідність із нормами та концептуальними підходами, характерними для законодавчих актів Європейського Союзу та країн-членів ЄС. Як свідчить практика, однією з проблем, яка може призвести до корпоративних суперечок або блокування роботи товариств, є відсутність реальних механізмів захисту прав інвесторів, учасників щодо здійснення контролю за виконавчими органами товариств, менеджерами. Відповідно, створення законодавцем засад реального управління підприємствами, належним власникам майном та корпоративними правами є засобом попередження конфліктів в товаристві та попередження зловживань пов’язаних з перевищенням компетенції посадовим особами та можливого нанесення шкоди товариству.

Саме на врегулювання питань компетенції щодо правочинів і направлена Глава V Закону у частині норм про значні правочини. Так, згідно п.1 ст. 44 Закону, «Статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини)». Дана норма не є новою, бо статути товариств повинні містити розподіл компетенції, що належить вищому органу управління товариством: загальним зборам учасників або учаснику (у випадку, якщо учасник у товаристві один). Дана компетенція є або виключною, що належить лише вищому органу управління товариством, або загальною, що може бути делегована іншим органам управління товариством: Голові товариства, Директору, Генеральному Директорові, Дирекції. Це стосується і правочинів або ряду правочинів, що по певним вартісним критеріям можуть відноситися виключно до компетенції вищого органу управління та передаватись на погодження, а по нижчим вартісним критеріям відноситись до компетенції інших органів управління товариством.

Як вбачається з подальшого змісту статті, законодавець не може повністю довірити вищому органу управління товариства, знанням та досвіду учасників щодо самостійного встановлення в корпоративних правилах положень відносно розподілу компетенції між органами управління та встановлення порядку погодження правочинів. Так, згідно п.2. ст.44 Закону встановлюється наступна безальтернативна норма: «Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймаються виключно загальними зборами учасників». Однак, згідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 19 «Об'єднання підприємств», чисті активи – активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань, величину чистих активів товариство зобов’язане розраховувати, подавати разом з фінансово звітністю, щорічно за календарний рік та періодично, за кожен квартал. Таким чином, враховуючи, що величина чистих активів підприємства є змінною і залежить від показників товариства у кожному попередньому кварталі, відповідно даною нормою передбачається змінність обсягу компетенції, що належить керівнику товариства, щодо укладення правочинів, у кожному наступному за звітним кварталі. Більше того, встановлений в статуті учасниками порядок розподілу компетенцій, щодо укладення правочинів не буде мати значення, якщо вартість відповідного правочину буде перевищувати 50 % вартості чистих активів товариства за попередній квартал і дана сума менша ніж вартість правочинів, що передаються згідно статуту на погодження вищому органу управління товариством. А якщо, наприклад, це початок року і у товариства є якісь серйозні інвестиції (будівництво, тощо) і розмір чистих активів у товариства незначний або взагалі від’ємний? Враховуючи встановлену законодавцем норму, це є прямим шляхом до передачі всіх правочинів без виключення на погодження з вищим органом управління товариства. Для прикладу: вартість правочинів згідно статуту, що передається на погодження зборам учасників становить 10 млн гривень, вартість чистих активів підприємства за попередній квартал становить 2 млн гривень, таким чином 50% чистих активів це 1 млн гривень, відповідно усі правочини, що керівник міг підписувати без погодження з вищим органом управління товариством вище 1 млн гривень і до 10 млн гривень вже необхідно передавати на погодження.

Окрім головного болю для посадових осіб товариств, яким постійно потрібно кожен правочин (групу правочинів з одним і тим же контрагентом та товаром) співвідносити із змінною величиною чистих активів підприємства, здійснювати додаткові заходи щодо перевірки фінансового стану, компетенції контрагентів, по кожному правочину, специфікації, це ще й суттєва втрата часу. Встановлений законодавчо обов’язок отримувати погодження від вищого органу управління товариства у випадках, які необґрунтовані ні звичайною логікою ні потребами контролю учасників за товариством, неодмінно призведе до нераціональної витрати часу та коштів необхідних на процедуру зібрання фізичних осіб-учасників, на витрати кур’єрської пошти та легалізацію документів (якщо наприклад учасники за кордоном).

Крім того, дані обставини можуть дуже негативно вплинути на правовідносини з контрагентами, призвести до втрати оперативності щодо укладення правочинів та в цілому забезпечення позитивних результатів товариства у економічній діяльності, до можливих збитків тих суб’єктів, захист прав яких декларується даною нормою.

Уявімо собі: товариством передбачається укладення правочину при від’ємному значенні чистих активів станом на попередній квартал у розмірі 27 000 гривень, а легалізація документів в зарубіжній юрисдикції, кур’єрська доставка рішення учасників, нотаріальне засвідчення підпису перекладача на українському перекладі також становитиме приблизно 27 000 гривень. Іншими словами, можливі ситуації, коли отримання рішення учасників суттєво збільшують витрати товариства за рахунок здійснення формальних та недоцільних дій.

Як вбачається з вищенаведеного, законодавцем фактично створено умови для примусового приведення інвесторів та учасників товариств до сумнівного блага здійснювати контроль над товариством, у випадках коли цього не вимагає ні ситуація, ні положення статуту.

Таким чином, дана норма закону, на мій погляд, направлена не на врегулювання відносин контролю інвесторів, учасників за діяльністю товариств, а, навпаки, потенційно є джерелом утворення штучних перепон для ефективного управління товариством. Більше того, у подальшій нормі законодавець гарантує посадовим особам товариств безсонні ночі насичені сумнівами та переживаннями щодо юридичних наслідків недотримання ст.44 закону. Так, згідно п.1 п.2 ст. 46 Закону, «Значний правочин… вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства лише у разі подальшого схвалення правочину товариством у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення. Подальше схвалення правочину товариством… створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки товариства з моменту вчинення цього правочину».

У відповідності до п.1 ст.215 Цивільного кодексу, «Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу». Звертаємось до ст.203 ЦК України, яка встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Так, згідно частини 2 ст.203 ЦК України, «Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності». У відповідності до п.1, п.3 ст.92 ЦК, що встановлює цивільну дієздатність юридичної особи, «… юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону… Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень». Таким чином, законодавцем в корпоративних відносинах, у сфері, що, на мою думку, не потребувала надмірного державного зарегулювання, встановлюється юридичний наслідок перевищення повноважень та непогодження значних правочинів з загальними зборами учасників, а саме: недійсність правочину.

По суті, відбулося закладення законодавчої міни з непрогнозованими негативними наслідками, як у відносинах з недобросовісним контрагентами, котрі можуть вимагати повернення отриманого та у відносинах, як це часто у нас траплялось з фіскальним органом. Усі ми добре пам’ятаємо багаточисельні спроби податкової пов’язати цивільні, господарські правові відносини (умови поставки Інкотермс, «нікчеми», «ланцюги» тощо) з правом платників податків на бюджетне відшкодування ПДВ, віднесення сум на витрати тощо. Подальша судова практика складалася в цілому на користь платників податків, але це було потім, після прикладення платниками податків зусиль, втрати часу на судову боротьбу з органом, завдання якого в цивілізованих умовах полягає не в створенні штучних проблем, а у виконанні сервісних функцій.

У зв’язку з вищевикладеним, з метою уникнення негативних наслідків працівникам ТОВ та ТДВ, на мій погляд, необхідно здійснити наступні заходи:

1). Здійснити аналіз діючих договорів, що укладені до набрання чинності закону «Про ТОВ та ТДВ». У випадку, якщо після 17.06.2018 року здійснювались правочини, що згідно п.2 ст. 44 цього закону потребували погодження з вищим органом управління товариством, отримати згідно п.2 ст.46 закону погодження.

2). Враховувати при підготовці договорів до укладення, додатків до діючих договорів, розмір чистих активів підприємства за попередній квартал та вимоги п.2 ст. 44 закону «Про ТОВ та ТДВ».

3). Перевіряти повноваження представників контрагентів щодо компетенції на вчинення правочинів. Згідно п.3 ст.46, «… до відносин щодо схвалення значного правочину застосовується також правило абзацу другого частини третьої статті 92 Цивільного кодексу України». За даною нормою, «У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження». Таким чином, під час укладення правочинів або додатків до діючих угод необхідно – в межах своїх повноважень – перевіряти компетенцію контрагента, обмінюватись наступними документами: копіями балансу, довідками про розмір чистих активів. Доцільно в угодах передбачати обов’язок обміну такими документами, надання рішень загальних зборів учасника у необхідних випадках, встановлювати обов’язок негайного надання рішення учасників у випадку укладення непогодженого значного правочину, встановлювати відповідальність за надання недостовірних документів, щодо компетенції представників, обов’язок відшкодування збитків.

Таким чином, в цілому позитивний для суб’єктів господарювання у формі ТОВ та ТДВ Закон містить норму, яка є потенційно шкідливою у правозастосуванні, а саме завдяки штучно створеним негативним ризикам для товариств та їх учасників, та охоплює сферу, яка цілком відноситься до компетенції інвесторів, учасників товариств щодо реалізації ними прав на самостійне регламентування даних корпоративних відносин та порядку управління товариством. На мою думку, дана норма є прикладом штучного зарегулювання та створення для товариств своєрідного законодавчого «гачка», що є далеким від задекларованої ідеї щодо приведення законодавства України у відповідність із цивілізованими нормами та підходами, що застосовуються в законодавстві країн ЄС.