Недопустимість доказів. Тактика встановлення

 
Питання недопустимості доказів не перестає бути актуальним, не зважаючи на величезну кількість як наукових так і науково-практичних робот на цю тему.

В даній статті ми спробуємо запропонувати читачу не тільки підстави для визнання доказів недопустимими, а й тактичні прийоми, за допомогою яких, можливо зафіксувати недопустимість доказів на стадії досудового розслідування та визнавати їх недопустимими.
 
Визнання недопустимості доказів на стадії досудового розслідування.
 
Не завжди, на практиці, сторона захисту здійснює активні дії щодо здійснення захисту на стадії досудового розслідування, не завжди обирається правильна тактика дій, а іноді, взагалі тактика захисту відсутня і присутня позиція: нас викликає слідчий, прокурор – ми йдемо, не викликають – чекаємо, що на погляд автора є зовсім не вірним підходом.

Таким чином, для ефективного здійснення захисту, необхідно визначати правильну тактику дій.

На погляд автора, такі дії (тактика) повинна буди спрямовання на отримання «балів» (бонусі), які можливо буде використати в судового розгляді, а можливо і взагалі, не дасть можливості стороні обвинувачення направити обвинувальний акт до суду та змусить закрити кримінальне провадження. Саме таку ціль повинна мати сторона захисту.
 
Фактично, найактивнішою фазою досудового розслідування для сторони захисту є момент коли особа стає підозрюваним у кримінальному провадженню, коли її затримали але не вручили повідомлення про підозру (ч. 1 ст. 42, ст. 208, ст. 209 КПК України), або коли їй вже вручено повідомлення про підозру ч. 1 ст. 42, ст.ст. 276-278 КПК України.
 
Як правило, після вручення письмового повідомлення про підозру, у більшості випадків, сторона обвинувачення, останнім часом, намагається зробити все щоб особу відправити під варту – подає клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ст. 184 КПК України).
 
Таким чином, з моменту затримання або вручення повідомлення про підозру починається процесуальна можливість у встановленні недопустимості певних доказів та отримання вказаних балів у сторони захисту – починається активна фаза захисту.
 
Пропонуємо по черзі розглянути, два випадки: 1. Коли особа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі, ще не вручено; 2. Коли особі вже вручено повідомлення про підозру, в незалежності від того чи затримана така особа або ні.
 
1. Коли особа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі, ще не вручено.

Досить часто, на практиці, затримання в «порядку» ст. 208 КПК України, відбувається в повній не відповідності до положень ст. 208 КПК України та й з порушенням положень ст. 209 КПК України.
 
Як ми знає ст. 208 КПК України містить виключний перелік підстав для затримання особи, а саме:

1.     Якщо особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2.     Якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3.     Якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
 
Виникає питання, як можливо використовувати незаконне затримання для визнання доказів недопустимими?
 
Наприклад, потерпілому були нанесені колото-різані тілесні ушкодження, підозрюваний залиш місце події і через 8 годин підозрюваного затримали в порядку ч. 2 ст. 208 КПК України у своєму домоволодінню.

Чи законне таке затримання в розумінні ч. 2 ст. 208 УПК України. На погляд автора, таке затримання є незаконним, у зв’язку з тим, що відсутні такі умови, як безпосередність після вчинення злочину і «…щойно вчинила злочин» тобто відсутній той невеликий, визначений законодавцем проміжок часу в продовж якого, без ухвали слідчого судді, згідно ч. 2 ст. 208 КПК України таку особу можливо затримати.
 
Яку тактику повинен обрати захист і які наслідки встановлення незаконності затримання потягнуть за собою в питання недопустимості доказів?
 
На погляд автора в КПК України міститься, в тому числі і такі способи встановлення незаконного затримання:

1.     Скарга (заява, клопотання, звернення – законодавцем не визначено форма звернення) слідчому судді,  в порядку ст. 206 КПК України;
2.     Скарга слідчому судді, в порядку ст. 303 КПК України.
 
Зазначені дії є доцільним, та на погляд автора, вірним застосовувати паралельно. Однак, необхідно починати з реалізації положень ст. 206 КПК України, так як ця стаття містить дуже скорочений строк вирішення питання про законність позбавлення свободи людини – негайний (ч. 2 ст. 206 КПК України), нажаль, на практиці досить часто це ігнорується, або не вбачається за можливим за певними об’єктивними причинами реалізовувати.

Як ми бачимо, ст. 206 КПК України дає нам можливість для встановлення незаконності позбавлення свободи людини.
 
Як встановити незаконність затримання через механізм передбачений ст. 303 КПК України?   
 
П. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України встановлює, що на досудовому провадженні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: «…а також у не здійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк…».
 
Для реалізації цього підходу, в кожному конкретному випадку, необхідно встановити, що не здійснено з затриманою особою «негайно», як це вимагає ст. 208 КПК України, так як слово «негайність» - це теж строк, в проміжок якого слідчий чи прокурор зобов’язані здійснити певну дію.
 
Наприклад, і це відбувається досить часто, уповноважена службова особа не надає можливості негайно сповістити близьких родичів, членів сім’ї, інших собі за вибором цієї особи про затримання і місце перебування затриманого відповідно до положення ст. 213 КПК України, як це вимагає ч. 4 ст. 208 КПК України, що в свою чергу, дає всі формальні підстави, оскаржувати таку бездіяльність в порядку ст. 303 КПК України.

І вже при розгляді такої справи можливо встановити і сам факт незаконного затримання.
 
Чи є наслідком незаконного затримання недопустимість певних доказів?   
 
 В одній із апеляційних скарг на обвинувальний вирок суду за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України , автором,  було використана наступна конструкція (автор, вступив у справу на стадії судового розгляду): « Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека в Україні є найвищою соціальної цінністю (ч. 1 ст. 3 Конституції України) .

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ч.1, ч.2 ст. 29 Конституції України).
 
Ніхто не може бути позбавлений свободи інакше як в порядку, встановленому законом (п. 1 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

Статтею 5 Конвенції встановлено правила позбавлення особи свободи, згідно з якими ніхто не може бути позбавлений свободи інакше, як відповідно до процедури, встановленої законом.

 Згідно з практикою європейського суду фіксація точних даних про затримання, також як і підстави затримання, є необхідною умовою законності затримання для цілей передбачених ст. 5 Європейської конвенції.

Таким чином, затримання мого підзахисного всупереч вимогам ст. 208 КПК України, одночасно є і порушенням норм міжнародного права.
 
Недопустимими є докази, отриманні внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Суд зобов’язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
 
За  таких обстави, всі слідчі та процесуальні дії, які проводились з моїм підзахисним та всі докази, які були зібрані в наслідок таких дій є недопустимими. А процесуальні дії з Б. О.О., які вчинялись за його участю, після такого незаконного затримання, повинні бути визнанні судом незаконними, а як наслідок і такими, що не мають жодного юридичного значення, в тому числі, і така процесуальна дія, як вручення повідомлення про підозру за неіснуючим в ЄРДР.
 
Разом з тим, звертаю увагу суду і на ту обставину, що органом досудового слідства було грубо порушено право на захист (ст.20 КПК України), так як в протоколі затримання не було зазначено та не було пояснено затриманому Б.О.О., за підозрою у якому конкретно злочині його затримують, а як наслідок, останній не мав можливості захищати себе від будь-яких обвинувачень висунутих органом досудового слідства (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України)».

Обвинувальний вирок суду був скасований, однак суд апеляційної інстанції, нажаль, не надавав аналізу вказаним доводам, так як вирок був скасований з інших формальних підстав та справа була направлена в суд першої інстанції.

Однак, на наш погляд, така конструкція може використовуватись і на стадії досудового розслідування, в момент розгляду питання про обрання запобіжного заходу, про що буде зазначено далі.
 
Разом з тим, і по сьогодні, непоодинокими є випадки порушення вимог ч. 3 ст. 278 КПК України, при яких особі не вручається повідомлення про підозру впродовж двадцяти чотирьох годин, однак така особа продовжує незаконно утримуватись уповноваженою на те особою.

І у цих випадках, на погляд автора, є правильним застосовувати зазначені вище механізми.
 
І так, вашому клієнту вже вручено повідомлення про підозру і подано клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На практиці, не виключено, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу і ваше звернення, в порядку ст. 206 КПК України, може розглядати один і то же слідчий суддя і навіть одночасно.
 
Законодавець встановив гарантію, відповідно до якої, копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань (ч. 2 ст. 184 КПК України).

Зазначений час законодавцем встановлений для можливості належного захисту в суді, для ознайомлення з доданими матеріалами, суттю підозри і визначення правової позиції.

Непоодинокими є випадки, коли такі документи вручені клієнту у відсутність захисника, або з залученням адвоката з системи БПД (безоплатна правова допомога) і захисник за договором не мав можливості ознайомитись с такими документами за три години.

В цьому випадку є доречним посилання на положення ст. 10, ст. 20, ст. 22 ч. 4 ст. 46 КПК України з обґрунтуванням того, що у випадку не надання клопотання і матеріалів доданих до нього і захиснику за три години, буде порушено право на захист і захисник не зможе, в повній мірі, надати належний захист своєму клієнту. Як правило, слідчі судді погоджуються з такими доводами захисника.
 
Разом з тим, автор радить, у разі виникнення підстав вважати, що в «обхід» захисника за договором буде залучений адвокат з системи БПД, направляти до органу БПД відповідне повідомлення про те, що у клієнта, з зазначенням його анкетних даних є захисник за договором і в противному випадку його, ви будете зобов’язанні роз’яснити своєму клієнту його право на звернення до КДКА з приводу нав’язування йому захисника.
 
Час, який законодавець надає, «…не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотань» (ч. 2 ст. 184 КПК України), необхідно використовувати розумно.

Автор рекомендує, розуміючи, що цього часу іноді не достатньо, підготувати письмові заперечення проти поданого слідчим, прокурором клопотання в якому і викласти позицію щодо недопустимості тих або інших доказів.

Слідчий суддя, не завжди може правильно зрозуміти виступ адвоката і в нарадчій кімнаті йому  (слідчому судді) буде набагато легше оцінити всі «за» та «проти».
Досить зручною практикою є коли адвокат дії не сам, наприклад, в складанні письмових заперечень  на клопотання слідчого допомагає його помічник або інший адвокат-захисник.
 
На заявлені клопотання захисника про недопустимість доказів, на стадії досудовому розслідуванні, під час розгляду клопотань про застосування запобіжних заходів, слідчі судді досить часто посилаються на положення ст. 198 КПК України, згідно якої: «Висловлене в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження» і вказують на те, що вісі питання допустимості або недопустимості доказів буде вирішено судом вже в судовому розгляді.
 
Однак, на наш погляд така позиція слідчих суддів є помилковою, адже, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що прямо зафіксовано в ч. 1 т. 94 КПК України.

Таким чином, слідчі судді повинні, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, надавати оцінку доказів за вказаними критеріями, в тому числі і з позиції їх допустимості. Біль того, ст. 198 КПК України не стосується питання оцінки доказів і наслідків встановлення недопустимості того або іншого доказу.

Зазначене адвокат повинен підкреслювати.
 
Встановлювати недопустимість тих або інших доказів можливо і в інших ініційованих слідчим чи прокурором питаннях, наприклад, у випадку звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, документи и.т.п., відсторонені від посади.
 
Пропонуємо розглянути реальний випадок, «вибивання» доказів на стадії досудового розслідування, який використав автор, при розгляді клопотання слідчого про накладення арешту на майно, в том числі грошові кошти, які слугували предметом неправомірної вигоди (кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України).
 
Так, слідчим було подане клопотання про накладення арешту на вказане майно.
Заперечення адвоката про накладення арешту на таке майно ґрунтувалися на наступному.

У вказаному кримінальному провадженні, особа була затримана у власному транспортному засобі, грошові кошти вилучались з бордачку вказаного транспортного засобу.
 
Всім відомо, що відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміється, втому числі, транспортний засіб.

А відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Так і в зазначеному прикладі, користуючись положеннями ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий проник до транспортного засобу, де вияви грошові кошті, які в подальшому вилучив і на які просив накласти арешт.

Однак, вказані слідчі дії слідчим було оформлено протоколом огляду місця події, хоча згідно ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Таким чином і  протокол повинен бути не протоколом огляду місця події, а протоколом обшуку іншого володіння майна, разом з тим, а ні прокурор, а ні слідчий за погодженням із прокурором не звернулися невідкладно до слідчого судді, після здійснення таких дій, з клопотанням про проведення обшуку.
Слідчий суддя не прийняв такі доводи захисника і задовольнив клопотання слідчого та наклав арешт, в тому числі на вказані грошові кошти.

Адвокатом (автором цієї статті) була подана апеляційна скарга.

За результатами розгляду апеляційної скарги, в задоволені апеляційної скарги було відмовлено. Однак, один із членів колегії суддів апеляційного суду виніс окрему думку, відповідно до якої погодився з позицією автора і вказав, що арешт на вказані грошові кошти слідчий суддя накладати не міг, так як такі грошові кошти є недопустимими доказами, з наведених в цій статті підстав.

Не зважаючи, на те, що апеляційна скарга не була задоволена, окрема думка судді апеляційного суду є достатньо вагомим аргументом, так званим «балом» зі сторони захисту і при дослідженні доказів в судовому розгляді.

Зазначена позиція автора, знайшла свої відображення й рішенні ВССУ.
 
Разом з тим, захисники можуть використовувати так звану «подвійну апеляцію». Згідно КПК України, строки апеляційного розгляду апеляційний скарг на ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу є скороченими та становлять три дні після її надходження до апеляційного суду (ч. 2 ст. 422 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 393 КПК України апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу або на іншу ухвалу слідчого судді, визначену ст. 309 КПК України мають право подати підозрюваний, його законний представник чи захисник.

Строк подачі апеляційної скарги на такі ухвали визначений у п’ять днів з дня з дня оголошення ухвали (ч. 3 ст. 395 КПК України), однак день оголошення не береться до уваги (ч. 5 ст. 115 КПК України).
 
Як це і навіщо реалізується на практиці?
Наприклад, слідчий суддя виніс ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з якою сторона захисту не згодна.

Першим, для прикладу, апеляційну скаргу подає захисник, в день оголошення ухвали або в наступний день після її оголошення, як правило, розгляд апеляційної скарги відбувається на третій день після подачі апеляційної скарги.

У разі відмови в задоволенні апеляційної скарги захисника – ухвала слідчого судді залишається без змін.

Однак, підозрюваний, ще не скористався своїм правом на апеляційне оскарження і після ухвалення рішення за апеляційною скаргою захисника подає свою апеляційну скаргу (підготовлену захисником).

Таким чином, апеляційний суд зобов’язаний відкрити апеляційне провадження за апеляційною каргою підозрюваного, так як останній не скористався своїм правом на апеляцію.

У випадку розподілення справи тій же колегії суддів, така колегія підлягатиме відводу, так як вона вже надала оцінку попередній апеляції і виловила свою думку щодо оскаржуваної ухвали слідчого судді.
 
На практиці, така апеляційна скарга, розподіляється іншій колегії суддів, а у разі розподілення на ту ж колегію суддів, що вже здійснювала перевірку цієї ж ухвали слідчого судді відводиться самостійно або задовольняє відвід заявлений захистом (така практика у автора статті  є стовідсотковою).
 
Таким чином, у сторони захисту, в силу положень ст. 198 КПК України є досить великі шанси отримати позитивне рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.

Разом з тим, іноді є доцільним подати ще й третю апеляційну скаргу від іншого захисника, який теж не скористався правом на апеляційне оскарження, поштою, адже ч. 1 т. 116 КПК України вказує, що це не є пропуском строку.
 
Досить актуальним на сьогоднішній день є питання відкриття матеріалів кримінального провадження протилежній стороні та процесуальні наслідки щодо цього.
 
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.
 
З вказаної позиції, на сьогоднішній день є правова позиція ВСУ, яка відображена в постанові ВСУ від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, з гудно п. 13, якої зазначено: «На виконання вимог частини другої статті 456 КПК, Суд формулює висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права, що були неоднаково застосовані.

Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази » .
 
Як нам відомо, відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України висновки ВСУ є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх суддів загальної юрисдикції, які зобов’язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Разом з тим, зазначена частина статті містить і виключення, відповідно до якого, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
 
Хочу звернути особливу увагу, на словосполученні, яке використав законодавець в ч. 12 ст. 290 КПК: «відомості, що містяться в них». Як ми бачимо, законодавець не вказав, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити такі матеріали, як докази, а вказав саме «…відомості, що містяться в них як докази».
Що це означає та яке це має процесуальне значення?

 Розглянемо приклад з реальної справи, коли, при відкритті матеріалів кримінального провадження, стороні захисту було надано:

- протокол огляду речових доказів, з якого, вбачається, що були оглянуті штани темно-сірого кольору та спортивна куртка, які мають пошкодження та які постановою долучені до справи в якості речових доказів;

- висновок експерта з фототаблицями, з якого вбачається, що на спортивній куртці виявлено 10 колото-різаних пошкоджень, які могли бути утворені плоским колючо-ріжучим предметом, типу ножа, який має обушок і лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 2.6. см. На передній поверхні штанів (справа) виявлено одне колото-різане пошкодження, яке могло бути утворено предметом, типу ножа, який має обушок та лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 3.5 см. Однак при цьому стороні захисту не відкривалися вказані речі, а саме штани та куртка, а як наслідок, сторона захисту не мала можливості їх оглянути. За вказаних обставин, адвокатом П., в судовому засіданні було заявлено клопотання про те, що відомості, які містяться і в протоколах і в висновку експерта не можуть бути визнані судом як докази, а як наслідок на них не може ґрунтуватися будь-яке рішення суду. Суд першої інстанції у своєму обвинувальному вироку (гр. Б був визнаний винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України і якому було призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі) з наведеного питання прийшов до наступного висновку: «вказані протоколи та висновки експертів були відкриті стороні захисту, а тому підстав для визнання їх недопустимими суд не находить».

Чи правильний висновок зробив суду першої інстанції, у вказаній справі?
 Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України).  Судова експертиза - це дослідження експертом на основі

спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (1 Закону України «Про судову експертизу»). Таким чином, ми може прийти до висновку, що при проведені судової експертизи, експерт досліджує інформацію (відомості), яка міститься на певному об’єкті дослідження. З урахуванням неможливості використання відомостей, які містяться в невідкритих речах, а саме штанах та куртці (ч. 12 ст. 290 КПК України), відомості, які містяться в протоколах відносно цих речей, а разом з тим і висновок експерта про ці речі не можуть бути допущенні судом як доказ, так як вказане втратило доказове значення, однак у разі їх дослідження, результатом такого дослідження повинно бути визнання їх недопустимими.

Зазначене випливає з того, що відкриття вказаних протоколів та висновку експерта не є відкриттям самих речей, які були закріплені в протоколі та досліджувались експертами – все це є похідним від речей, які не були відкритті, тобто в протоколі та у висновку експерта робляться посилання на відомості, які не відкривались стороні захисту, що в свою чергу заборонено ч. 12 ст. 290 КПК України.

У зв’язку з чим, висновок суду першої інстанції є помилковим. Апеляційна скарга захисника П., в цій справі, була задоволена частково, вироку суду першої інстанції був скасований, а справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції (щодо обвинуваченого, запобіжний захід у виді взяття під варту, не обирався).
 
Не менш, актуальним є питання, а що таке відкриття матеріалів кримінального провадження – це надання можливості для ознайомлення, відтворення, копіювання і.т.п., чи це інший порядок?
 
На перший погляд положення ч. 12 ст. 290 КПК України є достатньо зрозумілими і не двозначними, однак на мій погляд, на практиці можуть виникати ситуації щодо неоднозначного застосування вказаних положень.

Наприклад, в порядку ч.1 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням повідомили сторону захисту про завершення досудового слідства та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Однак, не зважаючи на такі повідомлення, сторона захисту, з певних причин, відмовилась ознайомлюватись з матеріалами досудового розслідування.

Не зважаючи не це, обвинувальний акт направляється стороною обвинувачення до суду, без звернення до слідчого судді в порядку ч. 10 ст. 290 КПК України з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами , а на сьогоднішній день, враховуючи внесені зміни до ст. 219 КПК України питання стає, ще цікавішим.

Виникає питання, чи можна вважати матеріали, з якими не ознайомилась сторона захисту, матеріалами які не відкриті стороні захисту?

З аналізу положень ст. 290 КПК України, вбачається, що вона встановлює наступний порядок процесуальних дій: повідомити про завершення досудового слідства та про відкриття матеріалів (ч. 1); надання доступу до матеріалів (ч. 2), що включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 3, ч. 4); письмове підтвердження факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9); звернення з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, у разі зволікання з ознайомленням (ч. 10); відкриття додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч. 11), і процесуальний наслідок відносно не відкриття матеріалів відповідно до цієї статті – суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12).

Що ж необхідно розуміти під словами «не відкриття матеріалів відповідно до цієї статі», всі процесуальні дії передбачені ст. 290 КПК України чи тільки дії спрямовані на повідомлення про відкриття матеріалів та надання можливості робити копії або відображення матеріалів?

Якщо виходити з того, що ст. 290 КПК України розмежовує процесуальні дії на: повідомити про завершення досудового слідства та про відкриття матеріалів (ч. 1); надання доступу до матеріалів (ч. 2), що включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 3, ч. 4), то в зазначеному застосовується термін «можливість».

Можливість  — це дія, що може відбутися або ні (можливо, приїду, а, можливо, і ні). Можливість можна забезпечити чи покладатись на «авось» та якось буде. Альтернатива дає шанс, але не гарантує без відповідних дій забезпечення результату і адекватності та конструктиву діяльності.

Натомість ч. 12 ст. 290 КПК України вказує «відповідно по цієї статті», тобто відповідно до процедури визначеною не тільки певними положеннями (частинами) статті, а всієї статті в цілому, тобто відповідно до процесуального порядку визначеного ст. 290 КПК України.

Разом з тим, термін «можливість» в контексті вказаної норми, застосовується враховуючи положення ч. 10 ст. 290 КПК України, відповідно до якої, якщо сторона кримінального провадження зволікає з ознайомленням з матеріалами кримінального провадження, слідчий суддя, за клопотанням протилежної сторони кримінального провадження, може встановити строк для такого ознайомлення, і в незалежності від того, чи скористалася сторона кримінального провадження своїм правом на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, або ні, вона вважається такою, що скористалася таким правом.

Таким чином, приходимо до висновку, що навіть, у разі повідомлення про завершення розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження і наданні реальної можливості, стороною кримінального провадження, робити з них копії або відображення матеріалів, без реалізації положень передбачених ч. 10 ст. 290 КПК України, матеріали кримінального провадження повинні визнаватись не відкритими і до відомостей, які міститься в них повинні застосовуватись наслідки передбачені ч. 12 ст. 290 КПК України, тобто суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.  
 
В цій статті автор надав деякі із варіантів дій на стадії досудового розслідування виходячи з власного досвіду та практики.