Таки ПрАТ, чи все ж таки ще ПАТ

Чіткі правила гри у корпоративному секторі є запорукою успішності економічних реформ. Проте до цього часу законодавець продовжує шукати оптимальні механізми правового регулювання діяльності корпоративних підприємств, насамперед акціонерних товариств (далі – АТ).

АТ є однією із найбільш поширених організаційно-правових форм ведення середнього і великого бізнесу в нашій державі. Згідно даних ЄДР станом на 1 травня 2018 року в Україні існувало 14597 АТ, з яких 2058 мали назву публічне, а 5140 – приватне (http://www.ukrstat.gov.ua/edrpoy/ukr/EDRPU_2018/ks_opfg/ks_opfg_0518.htm).

З 1 січня 2018 року до Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон про АТ) були внесені істотні зміни в частині визначення особливостей правового статусу публічних та приватних АТ. Внесення таких змін було передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» № 2210-VIII від 16.11.2017 року (далі – Закон № 2210-VIII).

Попри задум законодавця «щодо спрощення ведення бізнесу…»  запроваджені зміни викликали чимало запитань з приводу практичного застосування АТ правових норм, особливо при підготовці та проведенні чергових загальних зборів акціонерів. Проаналізувавши практику застосування нових норм, ми спробували систематизувати запитання, які найчастіше виникали в АТ у 2018 році, і дати на них відповідь.

 1. Який термін приведення статутів і внутрішніх положень акціонерних товариств до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення ведення бізнесу та залучення інвестицій емітентами цінних паперів» № 2210-VIII від 16.11.2017 року?

Відповідно до п. 13 розд. ІІ Закону № 2210-VIII статути та внутрішні положення підлягають приведенню у відповідність із цим Законом:

для публічних акціонерних товариств та банків до 1 січня 2019 року;

для всіх інших акціонерних товариств до 1 січня 2020 року.

В окремих випадках обов’язок по приведенню статуту та внутрішніх положень у відповідність із цим Законом може виникати і раніше.

Так, згідно абз. 2 п. 6 розд. ІІ Закону № 2210-VIII обов'язок привести статут та інші внутрішні документи у відповідність із Законом виникає з моменту:

-         прийняття рішення про зміну розміру статутного капіталу;

-         прийняття рішення про деномінацію акцій;

-         прийняття рішення про емісію інших цінних паперів, ніж акцій;

-         отримання нових ліцензій;

-         отримання інших дозвільних документів;

-         отримання документів, які підтверджують права товариства на майно.

2. Як розуміти вимогу Закону № 2210-VIII про необхідність привести у відповідність статут у випадку отримання документів, що підтверджують право товариств на майно? Чи зможе акціонерне товариство отримати такі документи без приведення статуту у відповідність до вимог Закону № 2210-VIII?

Відповідно до абз. 2 п. 6 розд. ІІ Закону № 2210-VIII з моменту отримання документів, які підтверджують права товариства на майно акціонерне товариство зобов'язане привести статут та інші внутрішні документи у відповідність із Законом України «Про акціонерні товариства».

Дане положення Закону має неоднозначний зміст і на практиці може призвести до проблем із правозастосуванням. Адже будь-яке акціонерне товариство у процесі своєї господарської діяльності постійно укладає угоди, спрямовані на набуття у власність певного майна (сировина, паливо, комплектуючі, витратні матеріали, канцелярські вироби, миючі засоби для прибирання в офісі і т.д.). І якщо буквально тлумачити цю норму права, то кожне акціонерне товариство, придбавши будь-яку річ і отримавши документ, який підтверджує право власності на нього, зобов'язане буде привести статут та інші внутрішні документи у відповідність із Законом України «Про акціонерні товариства». Інше питання – як це проконтролювати?

Згідно ч. 1 ст. 328 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Згідно ч. 3 ст. 334 ЦК право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним.

Згідно ч. 4 ст. 334 ЦК права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону.

Тобто зовнішній контроль за оформленням документів, що підтверджують право на майно, і приведення у відповідність із Законом № 2210-VIII статуту товариства може здійснюватися нотаріусами (при вчиненні нотаріальних дій) і державними реєстраторами (при державній реєстрації).

Таким чином, без приведення у відповідність із Законом № 2210-VIII статуту товариство зможе набувати права на майно на підставі правочинів, які не підлягають нотаріальному посвідченню або державній реєстрації.

3. Чи є обов’язковою зміна назви публічних акціонерних товариств, які після набрання чинності Законом № 2210-VIII  перестали вважатися такими?

Згідно п. 4 розд. ІІ Закону № 2210-VIII  всі емітенти вважаються такими, що не здійснювали публічної пропозиції цінних паперів, за окремими винятками.

Відповідно до п. 6 розд. ІІ Закону № 2210-VIII  до акціонерних товариств, які вважаються такими, що не здійснювали публічної пропозиції акцій, застосовуються вимоги Закону про АТ в частині регулювання діяльності приватних акціонерних товариств.

Згідно п. 7 розд. ІІ Закону № 2210-VIII акціонерні товариства не зобов'язані вносити зміни до свого найменування у зв'язку із внесенням цим Законом змін до ч. 2 ст. 5 Закону про АТ.

Таким чином, зміна назви ПАТ не є обов’язковою, принаймні до моменту приведення статуту та внутрішніх положень у відповідність із цим Законом.

4. Чи є обов’язковою зміна типу ПАТ, що не здійснювало публічної пропозиції цінних паперів?

Відповідно до п. 6 розд. ІІ Закону № 2210-VIII  до акціонерних товариств, які вважаються такими, що не здійснювали публічної пропозиції акцій, застосовуються вимоги Закону про АТ в частині регулювання діяльності приватних акціонерних товариств.

Згідно із абз. 2 ч. 2 ст. 5 Закону про АТ якщо приватне акціонерне товариство має намір здійснити публічну пропозицію власних акцій, загальні збори такого товариства разом з прийняттям рішення про здійснення публічної пропозиції власних акцій повинні прийняти рішення про зміну типу товариства з приватного на публічне.

Таким чином, для акціонерного товариства, навіть якщо в його назві вживається термін «публічне», зміна типу є обов’язковою тільки у разі прийняття рішення про здійснення публічної пропозиції власних акцій.

5. Яким чином мають бути прописані в статуті ПрАТ вимоги для наглядової ради, щоб у товариства при переході з ПАТ на ПрАТ було право не виконувати викуп акцій у акціонерів згідно ст. 68 ЗУ «Про акціонерні товариства»?

У ПАТ нема необхідності приймати рішення про зміну типу з ПАТ на ПрАТ, оскільки воно вважається приватним у силу вимог ч. 6 розд. ІІ Закону № 2210-VIII.

Для того, щоб у публічного АТ не виникало обов’язків по викупу акцій згідно ст. 68 Закону про АТ  необхідно дотримання таких умов:

1) статутом такого товариства передбачено функціонування та створено наглядову раду та її комітети;

2) статутом такого товариства передбачено та сформовано наглядову раду шляхом кумулятивного голосування;

3) статутом такого товариства передбачено та наглядова рада такого товариства складається не менш як на одну третину з незалежних директорів, при цьому кількість незалежних директорів становить не менше двох осіб.

Також уникнути викупу акцій згідно ст. 68 Закону про АТ можна шляхом прийняття на загальних зборах акціонерів рішень, забезпечивши 100 відсоткове голосування «ЗА» прийняття рішень з питань:

1) злиття, приєднання, поділ, перетворення, виділ, зміну типу товариства;

2) надання згоди на вчинення товариством значних правочинів;

2-¹) надання згоди на вчинення товариством правочину, щодо якого є заінтересованість;

3) зміну розміру статутного капіталу;

4) відмову від використання переважного права акціонера на придбання акцій додаткової емісії у процесі їх розміщення.

Адже згідно із ч. 1 ст. 68 Закону про АТ акціонер має право вимагати здійснення обов'язкового викупу акціонерним товариством належних йому простих акцій, якщо він зареєструвався для участі у загальних зборах та голосував «ПРОТИ» прийняття загальними зборами акціонерів рішення хоча б з одного з наведених вище питань.

6. Якщо статутом акціонерного товариства передбачено необхідність публікації в офіційному друкованому виданні НКЦПФР повідомлення про загальні збори акціонерів, а в Законі така вимога скасована, чи має право товариство, не змінивши статут, все ж не публікувати повідомлення?

Порядок повідомлення про загальні збори акціонерів регулюється ст. 35 Закону про АТ. Дана норма є імперативною і вона не містить вимоги публікацію в офіційному друкованому виданні НКЦПФР повідомлення про загальні збори акціонерів. При цьому законодавець  не передбачив можливості для товариства встановлювати у статуті додаткові вимоги щодо порядку повідомлення про загальні збори акціонерів.

У зв’язку з цим, відсутність публікації в офіційному друкованому виданні НКЦПФР повідомлення про загальні збори акціонерів не вважатиметься порушенням встановленого порядку повідомлення про збори.

Таким чином, акціонерне товариство має право скликати загальні збори акціонерів без публікації повідомлення про них в офіційному друкованому виданні НКЦПФР навіть якщо вимога про таку публікацію міститься у статуті товариства.

7. Законом України «Про акціонерні товариства»  передбачено, що наглядова рада ПАТ з 01.01.2018 р повинна мати не менше 2-х незалежних директорів, але вони до 30.04.2018 р. не обрані до складу наглядової ради. Чи легітимна у такому випадку наглядова рада акціонерне товариства, якщо в її назві залишається слово «публічне», і які наслідки можуть бути по рішенням прийнятим такою наглядовою радою?

Відповідно до п. 6 розд. ІІ Закону № 2210-VIII  до акціонерних товариств, які вважаються такими, що не здійснювали публічної пропозиції акцій, застосовуються вимоги Закону про АТ в частині регулювання діяльності приватних акціонерних товариств.

Згідно п. 7 розд. ІІ Закону № 2210-VIII акціонерні товариства не зобов'язані вносити зміни до свого найменування у зв'язку із внесенням цим Законом змін до ч. 2 ст. 5 Закону про АТ.

Згідно абз. 5 ч. 2 ст. 32 Закону про АТ питання, передбачені п. 17 (обрання членів НР) і п. 18 (припинення повноважень членів НР) ч. 2 ст. 33 цього Закону до порядку денного річних загальних зборів приватного акціонерного товариства обов'язково вносяться не рідше ніж раз на три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону про АТ статутом приватного акціонерного товариства може бути передбачено інший строк повноважень наглядової ради, але такий строк не може перевищувати три роки.

Якщо у встановлений цим Законом строк загальними зборами не прийняті рішення, передбачені п. 17 та п. 18 ч. 2 ст. 33 цього Закону, повноваження членів наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.

Таким чином, наглядова рада АТ правомочна приймати рішення протягом трьох років з моменту обрання її членів, якщо статутом товариства не було обмежено строку її повноважень.

8. Хто може зробити публічну пропозицію – бути оферентом цінних паперів акціонерного товариства? Які наслідки настануть для ПрАТ, якщо така пропозиція буде здійснена на умовах публічного договору продажу таких цінних паперів без оформлення проспекту і без відома емітента?

Згідно ч. 2 ст. 5 Закону про АТ публічну пропозицію власних акцій може здійснювати виключно публічне акціонерне товариство.

Тому публічна пропозиція щодо продажу цінних паперів акціонерного товариства зроблена іншими суб’єктами (наприклад, у зв’язку з публічними торгами при реалізації майна товариства – боржника) не призведе до зміни типу такого товариства.

У разі, якщо приватне акціонерне товариство має намір здійснити публічну пропозицію власних акцій, загальні збори такого товариства разом з прийняттям рішення про здійснення публічної пропозиції власних акцій повинні прийняти рішення про зміну типу товариства з приватного на публічне.

9. Чи повинна наглядова рада ПрАТ, яка обирається і діє згідно з вимогами до ПАТ (незалежні директори, комітети), обиратися на термін 1 рік і щороку готувати звіт про свою роботу?

Згідно абз. 5 ч. 2 ст. 32 Закону про АТ питання, передбачені п. 17 (обрання членів НР) і п. 18 (припинення повноважень членів НР) ч. 2 ст. 33 цього Закону до порядку денного річних загальних зборів ПрАТ обов'язково вносяться не рідше ніж раз на три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону про АТ статутом приватного акціонерного товариства може бути передбачено інший строк повноважень наглядової ради, але такий строк не може перевищувати три роки.

Тому, якщо у статуті ПрАТ щодо строку повноважень членів НР не встановлено обмежень, при обранні НР вважається, що вони обираються на строк 3 роки.

10. Чи може виконавчий орган обиратися загальними зборами, а не наглядовою радою?

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 52 Закону про АТ обрання та припинення повноважень голови і членів виконавчого органу належить до виключної компетенції наглядової ради.

Згідно ч. 3 ст. 52 Закону про АТ питання, що належать до виключної компетенції наглядової ради акціонерного товариства, не можуть вирішуватися іншими органами товариства, крім загальних зборів, за винятком випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 61 Закону про АТ обрання та припинення повноважень голови колегіального виконавчого органу (особи, яка здійснює повноваження одноосібного виконавчого органу) відповідно до статуту товариства може бути віднесено до компетенції загальних зборів.

Таким чином, голова і члени виконавчого органу можуть обиратися загальними зборами тільки у разі, якщо це питання статутом товариства віднесено до компетенції загальних зборів.

 

11. Які наслідки для ПАТ у випадку невиконання вимог ЗУ № 2210 (взагалі або несвоєчасного).

Правові наслідки невиконання вимог Закону № 2210-VIII  залежать від характеру вимог. Наприклад, невключення до порядку денного загальних зборів приватного акціонерного товариства питань про обрання членів наглядової ради понад 3 роки відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 53 Закону про АТ матиме наслідком припинення повноважень членів наглядової ради, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення загальних зборів.

Невиконання ПрАТ вимог Закону № 2210-VIII  щодо приведення до 1 січня 2020 року у відповідність із цим Законом статуту та внутрішніх положень автоматично до фінансової відповідальності товариства не призводить. 

Якщо до цієї дати товариство не приведе статут і внутрішні документи у відповідність із цим Законом,  НКЦПФР може видати розпорядження про усунення таких порушень протягом певного строку. За невиконання такого розпорядження уже передбачено відповідальність.

Так, відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» НКЦПФР застосовує до юридичних осіб фінансові санкції за невиконання або несвоєчасне виконання рішень НКЦПФР або розпоряджень, постанов чи рішень уповноважених осіб НКЦПФР щодо усунення порушень законодавства на ринку цінних паперів - у розмірі від тисячі до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За ті самі дії, вчинені повторно протягом року, - у розмірі від п'яти до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.