Участник ООО - риск или просчитанный риск?

Начинающие и бывалые бизнесмены согласятся, что бизнес в Украине - это очень занимательный процесс. Мое личное мнение - бизнес это важнейшая составляющая государства, поскольку в процессе жизнедеятельности бизнеса появляются новый продукт, новая услуга, новое рабочее место, новые знания, опыт и прибыль. Прибыль, в последствии, подлежит налогообложению, а значит бизнес приносит пользу обществу в целом, путем пополнения казны, из которой осуществляются социальные выплаты, обеспечиваются потребности городов и государства в общем. То есть, в процессе ведения бизнеса выгоду в различных ее формах получают и собственники, и сотрудники и общество.

Кроме того что ведение бизнеса достаточно интересный процесс, он еще и содержит в себе риски для его владельцев. В чем собственно состоит риск в общих чертах всем понятно. Если спросить про риск человека, который не имеет отношения к бизнесу, ответ будет практически единым и заключаться он будет в том, что бизнес в Украине вести невозможно, это сложно и дорого, опасно и непредсказуемо, есть проблемы с коррупцией и давлением со стороны государства. Если задать точно такой же вопрос представителям бизнеса - ответ будет практически аналогичным, но с большей конкретизацией в силу личного опыта. Но не смотря на такие ответы, бизнес в Украине есть и будет, поскольку есть люди считающие этот процесс образом жизни и получающие истинное удовольствие от такой жизнедеятельности. Такие люди действительно готовы принимать локальные и глобальные риски на пути к своей цели.

Риск и бизнес - это настолько близкие понятия, что вряд ли кто-то в разговоре о бизнесе не упомянет об этом. 

В этой статье пойдет речь о рисках участия в Обществе с ограниченной ответственностью (ООО) и об инструментах их возможного нивелирования при создании ООО. Хочу сразу разграничить несколько моментов - мы не будем говорить про формы ведения бизнеса на базе ФОП или вести речь о крупных игроках рынка, а рассмотрим бизнес среднего масштаба, в состав компаний которого входит несколько участников, существует реальный продукт и персонал, компания ведет свою деятельность честно, во всех смыслах этого понятия.

Почему понятие риск живет рядом со статусом участника ООО? 

К риску приводит уже упомянутый большой список особенностей ведения бизнеса и украинского законодательства, которые временами приводят участников к действиям, которые оставляют в выгодном положении только одну сторону этих отношений. Я имею ввиду такие процессы как выход из состава участников ООО, заведение в состав участников нужных людей, неожиданную продажу корпоративных прав, процесс деления прибыли между участниками, смену состава участников, смену долей участников, принятие решений, влияющих на дальнейший вектор движения компании и тому подобные действия.

Если мы проанализируем как решаются в основном эти задачи - станет понятно, что зачастую все решения происходят на словах, а документальное подкрепление есть лишь точечно и только там, где его требует закон. 

Для понимания ситуации приведу стандартный пример: группа людей приняла общее решение начать бизнес вместе. Практически всегда на повестке дня рано или поздно встают вопросы: о действиях если что то пошло не так, если будет желание или необходимость в принятии в состав новых участников, о том, если участник захочет выйти из состава ООО, забрать и свои деньги и активы на момент выхода в из него. Вот в этих моментах, как правило, и случаются чудеса юриспруденции. Визуально всё понятно и просто, но документальное закрепление договоренностей всегда оставляет желать лучшего, поскольку внимание к документам уделяется только на необходимые минимальные пакеты для регистрации. Вследствии - решение необходимых бизнесу задач выходит из правового поля, а юридически фиксируется уже их результат, что есть не верно, поскольку в случае нарушения “словесных” договоренностей рычагов давления на партнеров и возможности для торжества справедливости в законном поле - не будет.

Варианты закрепления устных договоренностей.

В рамках желания документально и легально закрепить договоренности - в практике есть большое количество документов, которые по идее должны решать эти задачи, рассмотрим их:

Партнерское соглашение. Звучит здорово, содержит красивые идеи, но “жить” оно полноценно не может, поскольку максимум возможностей такого документа - определение вектора деятельности компании. Даже если включить в этот документ порядки расширения числа партнеров или выхода партнера - это будет лишь фиксация идеи, по скольку в случае с ООО согласно законодательству такие вопросы относятся к компетенции общего собрания участников. В итоге, подписывая такой документ, нужно понимать что он будет вашей внутренней дорожной картой, а кроме него нужно будет работать еще с одним документов - уставом компании. При таком положении вещей возникает вполне логичный вопрос: зачем для решения одной задачи создавать два документа которые работают автономно?

Договор про совместную деятельность. Этот договор более близкий по своей природе к возможности решения многих задач и их “бумажной” фиксации, но бизнес понял, что существование такого договора несет определенные обязательства, а именно относится к налогооблагаемым операциям особенного типа. Данные договора подлежат постановке на учет в налоговой, имеют особенности налогообложения прибыли, выбора ответственного за отчетность лица из сторон договора и прочие усложняющие моменты. Поэтому данный формат оптимален для лиц, которые понимают что это за соглашение, как оформляется и к чему приводит, для лиц готовых к работе с специфической формой данного договора и наличием особенной формы его налогообложения. В моей практике мне встречались случаи когда такой договор просто заключался формально, без дальнейших необходимых процедур. Но без них сам факт наличия договора не делает его рабочим инструментом для достижения прописанных в нем договоренностей, судебные разбирательства на основании такого документа без соблюдения особенностей относительно его регистрации и налогообложения делают такой механизм регулирования отношений и, в последующем, защиты -  ничтожным. 

Есть еще интересная категория договоров - инвестиционные. Интерес заключается в том, что в украинском законодательстве закреплены и можно сказать проработаны на практике инвестиционные договора, но основная сфера их использования - это строительство. Минусы такого договора - не достаточно четкая законодательная регламентация и можно сказать отсутствие практической составляющей в части заключения подобных договоров не в рамках финансирования строительства, а для инвестирования в бизнес-проекты. Под практической составляющей имеется ввиду наличие достаточной положительной практики судебного рассмотрения споров связанных с нарушением таких договоров.

Все указанные способы закрепления договоренностей партнеров и инвесторов в разных комбинациях использовались и используются сегодня. Объяснение необходимости их наличия у предпринимателей простое - если что-то пойдет не так - мы достанем эту “бумажку”, посмотрим о чем договаривались и решим как поступать дальше. Но “бумажка” хорошо работает пока существуют дружеские и доверительные отношения, не возникает конфликтов и тем более - желания обращаться в суд за защитой своих прав и интересов. Если же становиться понятно что полюбовного решения не видать - реальная почва для защиты будет зависеть от качества составленного документа между партнерами. Качество в данном вопросе следует понимать как и закрепление такого документа законодательно, соответствие закону его формы и условий.

Что изменилось с принятием закона “Об Обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью”? Какие механизмы сейчас предлагает действующее законодательство?

Сегодня бизнес получил новый вариант решения многих задач, законный, простой и перспективный. 

Корпоративный договор - это новшество для бизнеса в Украине и законодательства Украины. Ранее использование этого действенного механизма защиты бизнес интересов было доступно только тем предпринимателям, которые могли позволить себе зарегистрировать компанию в иностранной юрисдикции, имеющей законодательно закрепленное понятие корпоративного договора (shareholders' agreements). В связи с чем в сегментах среднего и малого бизнеса эта форма регулирования отношений мало изучена и после внедрения ее в новое законодательство не многие понимают какие возможности несет в себе это самое нововведение. Но это только вопрос времени.

Проанализировав нормативную базу, механизм его работы и механизм защиты прав участниками, можно вывести плюсы и минусы его заключения.

Минус, который со временем должен быть нивелирован - это отсутствие судебной практики решения споров по таким договорам. Практики нет поскольку это новое понятие для бизнеса Украины, но время сделает свое и чем больше будет данный механизм использоваться в регулировании отношений бизнес-партнеров в начале пути, тем больше практики будет порождать. По этому бояться отсутствия практической базы дальнейшего использования договора для защиты и не заключать его ввиду этого - не является правильной позицией. В заключенный “на берегу” договор всегда можно внести изменения по согласованию с партнером на базе актуальной будущей судебной практики. А заключить соглашение когда горшки будут побиты и договариваться уже будет не с кем - вряд ли получится.  

Еще один минус, скорее для тех, кто решит составить текст договора самостоятельно - отсутствие информации о том что же такого должно быть в этом документе. Потихоньку в интернете начинают появляться кое-какие шаблоны корпоративных договоров, но если в руки вам попадет хоть один - вы поймете что такое понятие как шаблон для корпоративного договора - не применимо. Почему? - спросите вы. Потому что каждый бизнес, каждое дело, каждая договоренность, взгляды на нее бизнес-партнеров и инвесторов отличаются. Невозможно урегулировать одинаково вопрос создания кофейни и строительство завода по переработке вторсырья. Поэтому к данному вопросу есть два подхода: первый - углубиться в вопросы основных положений закрепленных законодательством относительно договора и в практические особенности остальных его положений и составить для себя свой идеальный вариант, но понимать что это придется потратить достаточно много времени, либо - озвучить ваши желания профессионалам, которые перенесут ваши слова и пожелания на бумагу.

Переходим к главному: плюсы заключения корпоративного договора и какие задачи он может решать? 

Особенности договора:

- договор является конфиденциальным, т.е. его положения не подлежат разглашению (в отличие, например, от текста устава ООО, который доступен как государственным органам так и контрагентам);

- безвозмездность - договор является бесплатным, его основная цель - качественно новый уровень корпоративного управления бизнесом, регулирование вопросов принятия решений и решения конфликтов;

- отсутствие обязательного нотариального заверения (но, при этом по желанию конечно же его можно заверить нотариально).

Плюсы заключения корпоративного договора:

Основной плюс документа заключается в том, что он дает возможность сторонам определить четкие правила игры ведения, управления бизнесом и выхода из него, закрепив их на бумаге.

Задачи, которые может решить корпоративный договор:

Стоит помнить о том, что задачи для решения могут отличаться в зависимости от желаний бизнес-партнеров закрепить какие-либо положения в каждом конкретном случае.

Можно выделить такие основные задачи для договора:

- Установка запретов на определенные действия.

Например это может быть запрет на отчуждение доли в течении какого-то срока, или ее уменьшение, а также прием новых участников в ООО, предоставление разрешения на продажу имущества ООО, получение кредитов и т.д.

- Возможность закрепления порядка продажи долей в случае наличия миноритарных и мажоритарных участников.

К примеру, право миноритария (участник, владеющий меньшей долей в капитале) требовать выкупа своей доли мажоритарным участником (участник владеющий большей долей в капитале) при продаже последним его доли, или право мажоритарного участника контролировать продажу доли миноритарным участником третьим лицам. Ведь нередки случаи когда миноритарный участник в случае выхода более крупного партнера из бизнеса остается ни с чем, и не в состоянии дальше вести бизнес самостоятельно либо когда мажоритарный участник получает в партнеры вследствии продажи доли миноритарием партнера, не заинтересованного в управлении бизнесом и даже ставящего палки в колеса.

- Прописание четких зон ответственности членов бизнеса и “кнута” в случае невыполнения возложенных функций.

Очень часто на практике случаются ситуации в которых  бизнес-партнеры при создании бизнеса объединяют различные ресурсы друг друга, тем самым формируя одну идею и запуская бизнес в жизнь. Но развитие событий непредсказуемо, и один из партнеров может оказаться более сознательным чем второй, день и ночь заботясь о выполнении своей части обязанностей. А второй может утратить интерес или получить другие более выгодные и интересные предложения, запустив работу по данному направлению. И тогда бизнес начинает увядать, а партнер, заинтересованный в его развитии - терять средства. Логичным является закрепления обязательств в случае невыполнения договоренностей о продаже доли таким участником либо о продаже ООО третьим лицам, а также механизмов такой продажи.

- Урегулирование вопроса оценки доли для ее выплаты при выходе из ООО.

При желании выхода из компании, участник может получить свою долю обратно а также прибыль компании за последний год в размере своей доли. В договоре сразу же можно определить способы вычисления такой прибыли, вплоть до определения аудиторской компании, которая точно оценит какую сумму необходимо выплатить, отталкиваясь от ряда экономических факторов и показателей.

- Варианты решения конфликтов, формулы, способы и методы, с которыми все будут согласны на момент подписания такого договора.

При заключении договора в нем возможно предусмотреть алгоритм действий участников в случае возникновения конфликтов, а также решения тупиковых ситуаций с помощью, к примеру, независимых медиаторов или иных лиц, которые выступят независимыми арбитрами в конфликтной ситуации, помогая решить проблему без судебного разбирательства.

На что стоит обратить внимание при составлении корпоративного договора: 

Основное на что необходимо обратить внимание это то, что все указанное в вашем договоре - во-первых не должно противоречить действующему законодательству, а во-вторых уставу ООО.  

Гарантия выполнения договоренностей - безотзывная доверенность.

Немаловажным элементом внедрения в законодательство понятия корпоративного договора является и заложенная возможность гарантировать выполнение предусмотренных в нем обязательств. Ведь можно указать обязательство реализовать долю в случае нарушения тех или иных положений договора, но заставить сделать это силой конечно же нельзя. 

Для того что бы такая реализация была возможной в ст. 8 Закона Об Обществах с ограниченной ответственностью и обществах с дополнительной ответственностью заложено такое понятие как безотзывная доверенность. Такая доверенность выдается с целью обеспечения выполнения обязательств участников ООО как сторон корпоративного договора, предметом которых являются права на долю в уставном капитале или полномочия участников ООО.

Особенностью доверенности является то, что доверитель не может отозвать ее без согласия поверенного, если иное не предусмотрено в доверенности.

Этот механизм в случае возникновения конфликтных ситуаций позволит в рамках выполнения условий корпоративного договора обеспечить защиту интересов и прав его участников, ведь доверенность дает возможность реализовать долю такого участника даже если он будет всячески этому препятствовать.

По моему мнению - такой инструмент как корпоративный договор непременно должен быть использован для урегулирования правоотношений между участниками ООО. 

Но, на фоне наличия такого положительного механизма есть и огромная проблема бизнес-сообщества, которую я связываю с привычками бизнеса, и которая может помешать реализации идей о улучшении корпоративного управления и защиты прав собственников и инвесторов. Речь о том, что даже если разработать идеальный договор, подписать его, но при этом продолжать работать в тени -  такой договор не поможет при конфликтных ситуациях, просто из-за того, что считать в случае необходимости выплаты доли, компенсаций и прочего - будет нечего. 

Следовательно имеем четкий вывод: если сотрудничество между участниками компании будет на основе корпоративного договора - компания должна работать честно. Компания должна платить зарплату с выплатой сборов и удержанием налогов, получать доход в полном объеме и уплачивать соответствующие налоги, вести бухгалтерский учет. Поскольку защитить корпоративные права, которые заключаются в активах участников корпоративных правоотношений невозможно, если этих активов нет в законном поле деятельности бизнеса.

Бизнес - это важный элемент для общества в целом. Ведь если проанализировать количество зарегистрированных в форме ООО компаний, можно сделать вывод что именно они формируют львиную долю валового продукта страны. Права участников в ходе ведения бизнеса обеспечивались не надлежаще, причиной чего стало появления разных несостоятельных механизмов, которые, по сути, выступают больше напоминанием о договоренностях чем реально чем-то действующим. Сегодня появилась новая форма взаимодействия участников - корпоративный договор, который дает возможность просчитать и закрепить будущие риски, определить способы решения конкретных задач в разных ситуациях. Это реальный инструмент, закрепленный в законе, дающий возможность один раз определить условия игры, и не давать возможность не считаться с ними.

Поскольку основными проблемными задачами бывают организационные вопросы ведения бизнеса и деньги - стоит понимать, что корпоративный договор может быть защитником только при честном ведении бизнеса, в противном случае он превратиться в такие же альтернативные варианты, не способные в полной мере оправдать все надежды, которые возлагаются на документ при его подписании.