Щодо можливості стягнення збитків чи компенсації за зберігання КП

Аналіз судової практики та власний досвід захисту авторських прав третіх осіб на комп’ютерні програми (далі – КП) свідчить про те, що суб’єкти авторських прав на КП використовують не всі наявні у них можливості із захисту своїх прав.

Так, при поданні позовних заяв про стягнення збитків чи компенсації за неправомірне використання КП або заяв про вчинення злочину, передбаченого статтею 176 Кримінального кодексу України, не зазначається та не враховується такий окремий спосіб використання КП порушником, як її зберігання у пам’яті комп’ютера. Зазвичай, вказується про неправомірне відтворення КП на комп’ютері порушника, вартість її ліцензійного примірника або ліцензії та про принцип – один контрафактний примірник КП витісняє з ринку один ліцензійний примірник КП.

На мій погляд, щонайменше, у двох випадках важливо враховувати відомості щодо зберігання КП.

У першому випадку важливо встановити строк зберігання, що може бути без труднощів здійснено при проведенні експертного дослідження (дата запису КП у пам'ять комп’ютера). Цей строк може підтверджувати строк використання КП, тобто тривалість її використання. Від цього строку може залежати розмір збитків суб’єкта авторських прав, адже винагорода, наприклад, за 1 рік користування КП може бути Х грн., а за три роки – однозначно більше Х грн. У такому разі розмір збитків необхідно розраховувати саме з урахуванням винагороди за 3 роки користування КП (у випадках, коли розмір винагороди залежить від строку використання певної КП).

Другий випадок – це коли з тих чи інших причин немає можливості застосувати вказаний вище принцип. У такому разі можливо стягнення компенсації  відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі – Закон).

Що може дати, наприклад, позивачу зазначення про такий спосіб використання КП відповідачем, як її зберігання у пам’яті комп’ютера ?

Я вважаю, що це має вплинути на розмір компенсації.

У  статті 15 Закону міститься перелік майнових прав особи, яка має авторське право.

Дійсно, у цьому переліку немає чіткого зазначення такого способу використання КП, як її зберігання. Натомість, у частині 3 статті 15 Закону вказано, що перелік не є вичерпним.

Крім того, у частині 2 статті 15 Закону зазначено, що виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у бідь-якій формі і будь-яким способом.

Необхідно зазначити, що в абзаці 5 пункту 31 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 р. № 5 вказано, що неправомірне зберігання копії комп’ютерної програми в пам’яті електронного засобу (комп’ютера тощо) є порушення майнового авторського права.

Аналогічної правової позиції дотримувався Вищий господарський суд України. Так, в абзаці 7 пункту 46 постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 р. № 12 зазначено, що неправомірне зберігання комп’ютерних програм у пам’яті комп’ютера чи іншого електронного пристрою є порушення майнового авторського права.

При цьому, в абзаці 2 підпункту 51.2 вказаної постанови ВГСУ зазначено, що кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Про необхідність врахування тривалості використання КП зазначено і у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 р. № 5. Так, в абзаці 2 пункту 42 вказаної постанови ВСУ зазначено, що для визначення суми компенсації, яка є адекватною порушенню, суд має дослідити, зокрема, тривалість та обсяг порушень (одноразове чи багаторазове використання спірних об’єктів).

Отже, у разі виявлення на комп’ютері порушника певної КП має місце, щонайменше, два окремих самостійних порушення майнових авторських прав – неправомірне відтворення (запис у пам'ять комп’ютера) та зберігання КП. Відтак, сума компенсації має бути більшою, ніж при обґрунтуванні позовних вимог лише незаконним відтворенням КП.

При цьому, не радив би посилатись в обґрунтування своїх вимог на статтю 182 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі – Угода).

Так, у статті 182 (а) Угоди зазначено, що з урахуванням положень статей 183 та 184 цієї Угоди виключні права правовласника у розумінні статті 181 цієї Угоди включають право здійснювати або дозволяти постійне або тимчасове відтворення комп’ютерної програми будь-якими засобами і у будь-якій формі, частково або повністю. У тій мірі, в якій завантаження, виведення на екран, запуск, передача або зберігання комп’ютерної програми потребують такого відтворення, такі дії вимагатимуть одержання дозволу правовласника.

Якщо звернутись до оригінального тексту Угоди, можна побачити, що перекладений як «зберігання» термін в англомовному тексті є терміном «storage», який з англійської може перекладатись по-різному (і як збереження, і як зберігання).

Вважаю, що при перекладі статті 182 (а) Угоди з англійської мови мав би бути застосований термін «збереження» (у розумінні дії з збереження КП на комп’ютері), а не «зберігання», оскільки під зберіганням КП я розумію дії із забезпечення її схоронності вже після того, як КП була відтворена на комп’ютері. Отже, вважаю, що термін «зберігання» застосовано при здійсненні офіційного перекладу помилково.

Звертає на себе увагу той факт, що термін «storage» не перший раз в офіційних перекладах перекладаєтсья як «зберігання».

Так, наявний в оригінальному тексті Узгоджених заяв щодо статті 1 (4) Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право термін «storage» в офіційному перекладі також перекладено як «зберігання».

У результаті такого перекладу в Узгоджених заявах щодо статті 1 (4) зазначено наступне: Розуміється,  що зберігання твору,  що  охороняється  в цифровій формі в електронному засобі є відтворенням в контексті Статті 9 Бернської конвенції.

Для мене очевидно, що зберігання КП не є та не може бути її відтворенням, оскільки відтворення передує (як дія у часі) зберіганню, відтворення має бути завершено для початку зберігання КП.

Нормативно не закріплено, але навіть у  тлумачному словнику зазначено, що термін «зберігання даних» – це режим роботи запам’ятовуючого пристрою після запису даних, що забезпечує можливість їх подальшого зчитування у довільний момент часу.

В частині помилковості розуміння та перекладу терміну «storage» в Узгоджених заявах щодо статті 1 (4) Договору ВОІВ я цілком погоджуюсь з автором – Іларіоном Томаровим. У статті «Зберігання програми в пам’яті пристрою – це відтворення ?» міститься ретельний аналіз процесів/дій та варіантів перекладу терміну «storage».

Прямо під час написання статті виникло питання – яким же чином має діяти суд, якщо в офіційному перекладі переклад здійснено помилково/некоректно ?

На практиці непоодинокі випадки, коли у двомовному документі тексти, виконані різними мовами, мають розбіжності, які впливають на їх зміст.

У частині 3 статті 18 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» зазначено, що у разі відсутності перекладу рішення та ухвали Суду чи ухвали Комісії суд користується оригінальним текстом.

Це означає, що застосування судом джерела права - документа, викладеного іншою мовою, принципово можливо. При цьому, всім зрозуміло, що зазначений Закон має вузьку сферу застосування, а іншомовні документи, оригінальні тексти яких можуть бути використані судом, у Законі чітко поіменовані (рішення та ували Європейського суду з прав людини).

Враховуючи все наведене вище, вважаю, що:

- суб’єктам авторських прав варто враховувати, що зберігання КП у пам’яті комп’ютера є самостійним окремим порушенням авторських майнових прав на КП і що сам факт та обставини такого зберігання можуть впливати на розмір збитків чи суму компенсації; 

- необхідно розглянути питання щодо доповнення способів використання КП способом її зберігання у пам’яті записуючого пристрою;

- варто закріпити у законодавстві України норму, відповідно до якої у випадку розбіжності між текстом офіційного перекладу міжнародного договору та оригінальним текстом міжнародного договору, перевагу б мав текст, викладений мовою оригіналу такого міжнародного договору, а також норму про те, що суд у таких випадках користується оригінальним текстом міжнародного договору.

 

Використані джерела інформації

 

1. Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/984_011/page6

 

2. Association agreement between the European Union and its Member States, the European Atomic Energy Community and Ukraine

http://publications.europa.eu/resource/cellar/4589a50c-e6e3-11e3-8cd4-01aa75ed71a1.0006.03/DOC_1

 

3. Договір Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право

http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_770

 

4. Закон України «Про авторське право і суміжні права» http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

5. Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/3477-15

 

6. Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» від 04.06.2010 р. № 5

http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/(documents)/2FC06B3A2A888290C2257AF4004F591C

 

7. Постанова Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» від 17.10.2012 р. № 12

http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/v0012600-12/page2

 

8. Іларіон Томаров. Зберігання програми в пам’яті пристрою – це відтворення ?

http://www.legalshift.com.ua/?p=640

 

9. Великий тлумачний словник сучасної української мови

http://slovopedia.org.ua/93/53399/878363.html