Одним из первых вопросов, которые возникают при подготовке любого иска, является определение подсудности спора. При возникновении спора между юридическими или физическими лицами – резидентами Украины, вопрос определения подсудности действующим законодательством более-менее определен. Подсудность же украинским судам споров между резидентами и нерезидентами Украины на законодательном уровне регулируется, однако указанные нормы до недавнего времени не одинаково применялись различными судебными инстанциями.
В соответствии со статьей 76 Закона Украины «О международном частном праве», суды могут принимать к своему производству и рассматривать какие-либо дела с иностранным элементом в случаях:
- если стороны предусмотрели своим соглашением подсудность дела с иностранным элементом судам Украины, кроме случаев, предусмотренных статьей 77 этого Закона;
- если на территории Украины ответчик по делу имеет место проживания либо местонахождение, либо движимое или недвижимое имущество, на которое может быть обращено взыскание, или находится филиал или представительство иностранного юридического лица - ответчика;
- по делам о возмещении вреда, если он был нанесен на территории Украины; если в деле об уплате алиментов или об установлении отцовства истец имеет место проживания в Украине;
- если в деле о возмещении вреда истец - физическое лицо имеет место проживания в Украине или юридическое лицо - ответчик - местонахождение в Украине;
- если в деле о наследстве наследодатель в момент смерти был гражданином Украины или имел в Украине последнее место проживания;
- действие или событие, которое стало основанием для представления иска, имело место на территории Украины;
- если в деле о признании безвести отсутствующим или объявлении умершим лицо имело последнее известное место проживания на территории Украины;
- если дело особого производства касается личного статуса или дееспособности гражданина Украины;  
- если дело против гражданина Украины, который за границей действует как дипломатический агент или по другим основаниям имеет иммунитет от местной юрисдикции, в соответствии с международным договором не может быть возбуждено за границей;
- в других случаях, определенных законом Украины и международным договором Украины.
В связи с тем, что положения указанной нормы не совсем корреспондируются с положениями Раздела 3 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, а именно нормы ХПК не содержат норм относительно договорной подсудности, различные суды по  различному определяли подсудность хозяйственных дел с иностранным элементом даже при существовании соглашения между сторонами об определения подсудности споров определенным судам Украины.
Пунктом 1 Разъяснений Президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 31.05.2002 г. N 04-5/608 «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел при участии иностранных предприятий и организаций» закреплено, что в соответствии со статьей 123 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, иностранные предприятия и организации имеют право обращения в хозяйственные суды согласно с установленной подведомственностью и подсудностью хозяйственных споров за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и охраняемых законом интересов. Согласно содержанию статей 4 1, 12 - 17, 123 ХПК для иностранных субъектов хозяйственной деятельности предусмотрен национальный режим судебного процесса для рассмотрения дел, подведомственных хозяйственным судам. Поскольку в ХПК отсутствует институт договорной подсудности, заинтересованная сторона может обратиться в местный хозяйственный суд лишь в соответствии с требованиями статей 13 - 16 ХПК о территориальной и исключительной подсудности дел, которые подлежат рассмотрению в первой инстанции. Местные хозяйственные суды вправе разрешать споры и в тех случаях, когда международным договором предусмотрена возможность заключения письменного пророгационного соглашения между субъектом внешнеэкономической деятельности Украины и иностранным субъектом хозяйственной деятельности (соглашение о договорной подсудности). Избирая как орган разрешения споров местный хозяйственный суд Украины, стороны пророгационного соглашения должны придерживаться требований международного договора и статьи 16 ХПК относительно исключительной компетенции хозяйственных судов Украины. Следовательно, в случае не подведомственности дела в споре при участии иностранного предприятия или организации хозяйственный суд должен отказать в принятии искового заявления на основании пункта 1 части первой статьи 62 ХПК.
Таким образом, Высший хозяйственный суд Украины фактически указал на то, что договорная подсудность судам Украины может применяться в исключительных случаях: если спор подсуден и подведомственен судам Украины согласно нормам Хозяйственного процессуального кодекса Украины, а также, если возможность заключения соглашения о подсудности предусмотрена международным договором. Исходя из изложенного, хозяйственными судами при рассмотрении дел с участием иностранного элемента и определения подсудности, соглашения об определении подсудности не принимались, а производство по делу прекращалось или вообще не возбуждалось на основании п. 1 части 1 статьи 80 или ч. 1 ст. 62 Хозяйственного процессуального кодекса Украины.
Так, согласно Постановлению Высшего хозяйственного суда Украины от 27.02.2007 года, прекращено производство по делу между субъектами внешнеэкономической деятельности, которые соглашением определили подсудность споров Хозяйственному суду города Киева, по п. 1 ч.1 ст. 80 ХПК, поскольку «предписаниями статей 15, 124 ХПК Украины не предусмотрено определение договорной подсудности дел хозяйственным судам». Постановлением Высшего хозяйственного суда Украины от 20 марта 2007 года по делу по иску украинской компании к иностранной, подсудность между которыми соглашением определена суду, оставлено в силе определение суда первой инстанции об отказе в принятии искового заявления на основании п. 1 ст. 62, поскольку «нормы ХПК не содержат норм договорной подсудности».
Однако Верховный Суд Украины имеет иное мнение по вопросу подсудности дел с участием иностранного элемента. Указанный вывод можно сделать, проанализировав Постановление Верховного Суда Украины от 17.04.2007 г. по делу № 6/165, а также Постановление Судебной палаты по хозяйственным делам Верховного Суда Украины от 22.05.2007 года, которыми указанные выше Постановления Высшего хозяйственного суда Украины были отменены как незаконные.
Верховный Суд, отменяя Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 27.02.2007 г., в Постановлении от 17.01.2007 г. указал следующее. «…Согласно статье 38 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" споры, которые возникают между субъектами внешнеэкономической деятельности, иностранными субъектами хозяйственной деятельности, в процессе такой деятельности могут рассматриваться судами Украины, а также при согласии сторон спора, Международным коммерческим арбитражным судом и Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Украины и другими органами разрешения спора, если это не противоречит действующим законам Украины или предусмотрено международными договорами Украины. Статьей 76 Закона Украины «О международном частном праве» определено, что суды могут принимать к своему производству и рассматривать какие-либо дела с иностранным элементом, в частности, в случае, если стороны предусмотрели своим соглашением подсудность дела с иностранным элементом судам Украины, кроме случаев, предусмотренных в статье 77 этого Закона,..». Отменяя Постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 20 марта 2007 года, в Постановлении от 22.05.2007 года, Верховный Суд Украины также сослался на статью 76 Закона Украины «О международном частном праве».
По нашему мнению, выводы Верховного Суда Украины наиболее соответствуют действующему законодательству. Применение статьи 76 закона Украины «О международном частном праве» не противоречит положениям Хозяйственного процессуального кодекса Украины, более того, при рассмотрении дел с участием иностранного элемента указанный нормативный акт является специальным по отношению к ХПК, в связи с чем, по общему правилу, должны применяться именно положения указанного закона. Учитывая изложенное, отказ судов в рассмотрении споров с участием иностранного элемента при существовании соглашения о подсудности на основании того, что нормы ХПК Украины не содержат норм о договорной подсудности, является незаконным, как и соответствующие положения указанных выше Разъяснений Президиума Высшего хозяйственного суда Украины.
Принятие Верховным Судом Украины указанных Постановлений, четкое определение своей позиции относительно подсудности споров с иностранным элементом, несомненно, благотворно отразится на работе хозяйственных судов. А при определении соглашением подсудности споров субъектами внешнеэкономической деятельности, при их желании рассматривать спор на территории Украины, такие субъекты теперь без сомнений могут определить подсудность не только международному коммерческому арбитражу, расположенному на территории Украины, но и национальному суду Украины.