В связи с постоянными изменениями и развитием отношений в сфере строительства перечень субъектов строительной деятельности нельзя назвать исчерпывающим. Действующее законодательство в сфере строительной деятельности детально не описывает перечень субъектов, их иерархию, а также не всегда дает им определение.
Вместе с тем, путем анализа законодательства можно выделить как минимум 7 групп субъектов строительной сферы и охарактеризовать их статус.
В зависимости от обязательности участия в строительном процессе среди них условно можно выделить основных и факультативных субъектов. К основным относятся субъекты, чье участие в процессе застройки участков законодательством признано обязательным и необходимым. Факультативные субъекты – это те субъекты, которые вступают в строительный процесс по желанию основных субъектов и лишь на договорной основе. Их участие в процессе застройки законодательство прямо не признает обязательным, но, тем не менее, регулирует их отношения с основными субъектами.
При этом следует отметить, что в зависимости от условий строительства некоторые из них могут быть как основными, так и факультативными субъектами строительного процесса.
Застройщик и Заказчик
Несмотря на большую практическую необходимость, четкого определения понятия основного субъекта строительной деятельности - застройщика - и его отличие от заказчика до настоящего времени законом не установлено.
Понятия застройщика и заказчика четко разделены пока только в Правилах застройки г. Киева, утвержденного решением Киевского городского совета № 11/2587 от 27.01.05, при этом определено, что застройщиком является лицо, получившее право на застройку территории, строительство объекта и выполнение функций заказчика. Заказчиками являются юридические или физические лица, которые само¬стоятельно или по поручению инвестора (собственника объекта не¬движимости), размещают заказы и заключают договора на выполне¬ние проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по сооружению домов и зданий, прокладке инженерных сетей, сдают объект (сооружение) в эксплуатацию и выполняют прочие функции в соответствии с законодательством.
В соответствии с Положением заказчика-застройщика и технического надзора в строительстве, утвержденное постановлением Госстроя СССР от 02.02.88, под функциями заказчика понимается получение всех разрешительных документов в процессе строительства, утверждение проекта, технический надзор и обеспечение ввода объекта строительства в эксплуатацию. Этим же нормативным актом предлагается достаточно обширный перечень таких функций.
Также определение понятия заказчик можно вывести на основании ст. 875 Гражданского кодекса Украины, в соответствии с которым заказчик - это сторона договора подряда на капитальное строительство, которая обязуется предоставить подрядчику строительную площадку (фронт работ), обеспечить его утвержденной проектно-сметной документацией, принять законченный объект и оплатить произведенные работы.
Таким образом, лицо приобретает статус застройщика как субъекта строительной деятельности с момента получения разрешения на строительство.
В соответствии со ст. 24 Закона Украины «О планировании и застройке территории» право на застройку территории удостоверяется разрешением, выдаваемым местным советом, Киевской или Севастопольской городскими государственными администрациями сроком на два года.
Следует согласиться с мнением Доценко-Белоус Н.А., изложенным в «Правовой энциклопедии инвестирования строительства» (изд. ЗАО «Юридическая практика» 2006 год), о том, что застройщик приобретает свой статус на основании разрешения на строительство как административного акта органа власти или местного самоуправления, а заказчик строительства как самостоятельный субъект наряду с застройщиком появляется только на основании делегирования застройщиком функций заказчика или их части иному лицу на основании договора. Данный договор является смешанным и может носить в себе одновременно признаки договора поручения, договора на оказание услуг, а также доверительного управления имуществом.
Таким образом, статус застройщика шире по содержанию, чем статус заказчика строительства. Конечно же, застройщик может одновременно быть и заказчиком, и генеральным подрядчиком и инвестором. Но на практике чаще всего сочетание этих функций в одних руках является невозможным или нерациональным, в связи с чем их часть передается на договорной основе третьим лицам, специализирующимся на тех или иных услугах в сфере строительной деятельности. Отсюда можно также сделать вывод, что заказчик как самостоятельный субъект строительного процесса в отличие от застройщика является факультативным, поскольку застройщик может самостоятельно выполнять эти функции и лишь его участие законодательством рассматривается в качестве обязательного и необходимого.
Органы власти и местного самоуправления
Следует отметить, что список этих субъектов весьма обширен в силу большой зарегулированности строительной отрасли подзаконными актами, что является лишним тормозом в ее эффективном развитии.
К ним относятся:
- органы государственной власти, которые устанавливают основы правового регулирования строительной деятельности (напр., Верховная Рада Украины, Кабинет Министров Украины, министерства и ведомства);
- органы государственной власти, осуществляющие разрешительные и надзорные функции в сфере строительной деятельности (Министерство регионального развития и строительства Украины, Государственная архитектурно-строительная инспекция, Государственный комитет по земельным ресурсам Украины, Санитарно-эпидемиологическая служба Украины, Государственная экологическая инспекция, Государственная инспекция по контролю за охраной и использованием земель, Государственная инспекция по надзору за охраной труда и котлонадзору, Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку Украины, Государственная комиссия по регулированию рынка финансовых услуг Украины, и др.);
- органы местного самоуправления — органы, которые согласно Конституции и законам Украины управляют имуществом, которое находится в коммунальной собственности, регулируют земельные отношения и осуществляют контроль за соблюдением градостроительного законодательства на соответствующей территории, реор¬ганизуют и ликвидируют коммунальные предприятия, организации и учреждения, а также осуществляют контроль за их деятельностью, решают иные вопросы местного значения, отнесенные законом к их компетенции.
В зависимости от условий осуществления строительного процесса некоторых субъектов данного блока можно считать как основными, так и факультативными участниками (напр., участие Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины и Государственной комиссии по регулированию рынка финансовых услуг Украины не признается законом обязательным при проведении строительства Застройщиком за собственные средства).
Инвесторы
К сожалению, на законодательном уровне определения понятия инвестора в сфере строительства пока нет. В связи с этим, необходимо вывести определение этого понятия на основании анализа действующего законодательства и подзаконных актов.
За основу можно взять определение, предусмотренное Правилами застройки г. Киева. В соответствии с ним инвесторами являются субъекты инвестиционной деятельности, которые принимают решение о вложении собственных, заимствованных и привлеченных имущественных и интеллектуальных ценностей в строительство объекта инвестирования, обеспечивают его финансирование и распоряжаются вложенными инвестициями по своему усмотрению с целью получения прибыли (дохода) или социального эффекта.
Такое определение в целом правильно соотносится с общими определениями понятий инвестиций, инвесторов и инвестиционной деятельности, изложенными в Законе Украины «Об инвестиционной деятельности».
По мнению Доценко-Белоус Н.А. («Правовая энциклопедия инвестирования строительства», издательство ЗАО «Юридическая практика» 2006 год), с которым мы не можем не согласиться, в сфере строительной деятельности понятие инвестора является родовым и объединяет в зависимости от степени участия в проекте такие группы лиц:
- генеральный инвестор – инвестор, который самостоятельно полностью финансирует строительство с его начала и до введения объекта в эксплуатацию;
- соинвестор – инвестор, который участвует в финансировании строительства в его процессе совместно с главным инвестором.
Участие инвестора как самостоятельного субъекта в процессе строительства осуществляется на договорных началах с застройщиком. По этому признаку можно относить инвесторов к факультативным субъектам строительного процесса.
Действующее законодательство предлагает достаточно большие возможности для оформления отношений инвестора с застройщиком. Это могут быть как договоры о совместной деятельности (кроме строительства жилых домов) и предварительные договоры купли-продажи недвижимости, так и договоры на приобретение ценных бумаг (облигаций, опционов) застройщика-эмитента и институтов совместного инвестирования, а также на участие в фондах финансирования строительства. Очень важным здесь является четкое определение порядка передачи подрядчиком построенного объекта или его части инвесторам, а также установление гарантий этой передачи по завершении строительных работ.
Ввод объекта в эксплуатацию осуществляется в соответствии с Порядком, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины № 1243 от 22.09.04. Именно после ввода построенного объекта в эксплуатацию он становится полноценным объектом гражданского оборота и распределяется между инвесторами и застройщиком.
На практике используются два способа взаимоотношений инвесторов и застройщика по поводу оформления права собственности на построенный объект:
1) первичным собственником объекта выступает застройщик. После ввода объекта в эксплуатацию застройщик оформляет его в свою собственность, а потом по договорам передает его инвесторам. Этот способ используется, когда строительство жилья производилось за счет приобретения инвесторами ценных бумаг, а также путем заключения предварительных договоров купли-продажи;
2) первичным собственником объекта выступает инвестор. В этом случае после принятия комиссией объекта в эксплуатацию для оформления свидетельств о праве собственности застройщик передает в соответствующий исполком местного совета или Киевскую (Севастопольскую) городские государственные администрации весь пакет документов, связанных с проведением строительства, в т.ч. перечень инвесторов и полагающихся им помещений в объекте. Свидетельства о праве собственности на конкретные помещения в объекте выдаются на имена соответствующих инвесторов.
Проектировщик
На законодательном уровне определение понятия проектировщика пока также отсутствует.
В ДБН А.2.2-3-2004 «Проектирование. Состав, порядок разработки, согласования и утверждения проектной Документации для строительства», утвержденных Приказом Госстроя Украины от 20.01.2004 г. № 8, действующих до настоящего времени, дано определение этому понятию, в соответствии с которым проектировщиком является юридическое или физическое лицо-субъект хозяйственной деятельности, которые получили лицензию на право разработки проектной документации или ее отдельных разделов.
Взаимоотношения между застройщиком (заказчиком) и проектировщиком основываются на договорных началах путем заключения договора подряда на проведение проектно-изыскательских работ. При этом соответствующим договором может быть предусмотрено, что проектировщик может осуществлять как весь комплекс работ непосредственно, так и поручать исполнение отдельных элементов иным проектировочным организациям. Во втором случае он выступает генеральным проектировщиком, ответственным перед заказчиком за результаты работ привлеченных им проектировочных организаций. Именно поэтому, проектировщика иногда еще называют проектным подрядчиком.
Следует отметить, что несмотря на договорное участие проектировщика в процессе строительства, его все же стоит относить к основным субъектам строительного процесса. Деятельность по проектированию является лицензируемой и достаточно специфической, чтобы ее можно было осуществить самостоятельно остальными участниками строительного процесса.
Подрядчик
Исходя из ст. 875 ГК Украины, подрядчик - это сторона договора подряда, которая на основании утвержденной проектно-сметной документации на свой риск из своих или из ма¬териалов заказчика осуществляет выполнение необходимых для строительного процесса работ и обязуется передать результат этих работ заказчику.
Как правило, для выполнения всего комплекса работ на больших объектах необходима слаженная работа большого количества подрядчиков, специализирующихся на конкретных видах работ.
Иерархия подрядчиков в зависимости от степени их участия в процессе строительства предусмотрена в Поло¬жении о подрядных контрактах в строительстве Украины, утвержден¬ное протоколом Научно-технического совета Министерства Украины по делам строительства и архитектуры от 15.12.93 № 9:
- генеральный подрядчик - подрядчик, который отвечает за выпол¬нение всего комплекса работ, предусмотренных заказом, передачу их за¬казчику и обеспечение координации деятельности субподрядчиков;
- главный подрядчик - подрядчик, который отвечает за выполне¬ние части работ на объекте, сдает их генеральному подрядчику или за¬казчику и обеспечивает координацию деятельности субподрядчиков в соответствующей части работ;
- субподрядчики — подрядчики, которые выполняют специальные и отдельные виды работ по договоренности с генеральным подрядчи¬ком, главным подрядчиком или заказчиком.
Во избежание конфликтов, распределять функции и полномочия сторон рекомендуется в соответствии с Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утверж¬денным протоколом Научно-технического совета Государственного комитета Украины по вопросам градостроительства и архитектуры от 14.12.94 № 4.
Непосредственное осуществление строительных работ регулируется системой подрядных договоров между заказчиком, генеральным подрядчиком и субподрядчиками. В соответствии со ст. 323 Хозяйственного кодекса Украины стороны при заключении договоров подряда должны руководствоваться Общими условиями договоров подряда, которые утверждены постановлением Кабинета Министров Украины № 668 от 01.08.05.
Следует отметить, что, как и в случае с проектировщиком, несмотря на договорное участие подрядчика в процессе строительства, его все же стоит относить к основным субъектам строительного процесса. Осуществление строительных работ является лицензируемой деятельностью и при том весьма разнообразной, чтобы ее можно было осуществить самостоятельно остальными участниками строительного процесса.
Девелопер
Это относительно новый и ранее неизвестный отечественному законодательству субъект строительного процесса.
С учетом практики в Украине и международного опыта можно сказать, что ими являются лица, осуществляю¬щие управление проектом от концепции до реализации. Иным словами, девелопер освобождает застройщика от проблем обеспечения реализации проекта строительства. При этом, в международной практике интерес девелопера состоит скорее даже не в постройке объекта, а в получении прибыли от его дальнейшего коммерческого использования (напр., части прибыли от сдачи в аренду).
Существуют две схемы взаимоотношений девелопера и застройщика:
1) девелопер не берет на себя финансирование проекта и работает на гонораре от стоимости проекта. Его задача сводится к организации проектирования на средства инвестора, получения необходимых согласований, строительства и сдачи построенных площадей в эксплуатацию. Ко всем работам он при¬влекает соответствующих специалистов, но ответственность за ведение всего проекта в целом несет сам;
2) девелопер сам финансирует проект и руководит процессом его реализации, а в конце получает право собственности на долю в построенном объекте. Такой вид девелопмента является более рискованным, но при этом и более доходным.
С учетом того, что законодательство не признает участие девелопера обязательным в процессе застройки и его взаимоотношения с застройщиком (инвестором) строятся только на договорных началах, есть все основания считать его факультативным субъектом строительного процесса.
Посредник
Безусловно, такой сложный процесс как строительство крупных объектов с учетом недостатков и пробелов законодательства на сегодняшний день практически не может обойтись без посредников.
По сути, посредники представляют собой инфраструктуру строительно-инвестиционного процесса, обеспечивающую решение финансовых проблем участников строительства.
Доценко-Белоус Н.А. в «Правовой энциклопедии инвестирования строительства» (изд. ЗАО «Юридическая практика» 2006 год) предложила подразделить их на такие группы:
- банки и финансовые учреждения (предоставление кредитов и займов, организация фондов финансирования строительства);
- институты совместного инвестирования (корпоративные и паевые инвестиционные фонды);
- субъекты рынка ценных бумаг (торговцы ценными бумагами, хранители, регистраторы, депозитарии);
- субъекты рынка недвижимости (риелтеры).
Это мнение подтверждается практикой, но стоит добавить, что это многообразие вызвано прежде всего тем, что строительство является весьма капиталоемким процессом, в связи с чем повсеместно возникает проблема с финансированием проекта и оптимизацией его налогообложения.
При этом следует отметить, что собственно финансирование проектов обеспечивают лишь первая и вторая из указанных групп посредников. Остальные группы или обеспечивают соблюдение законодательно установленной процедуры перехода капитала от инвесторов к застройщику или заказчику (субъекты рынка ценных бумаг) или влияют на определение стоимости проекта и объемов его финансирования (субъекты рынка недвижимости). Влияние на строительные процессы со стороны последних двух групп субъектов хозяйствования лишь увеличивается, а значит, есть основания для того, чтобы их также относить к субъектам строительной сферы.
Хотелось бы обратить внимание, что некоторые из этих субъектов могут выступать и в качестве основных, и в качестве факультативных субъектов строительного процесса. Например, управители фондов финансирования строительства, фондов операций с недвижимостью (банки и финансовые учреждения), институты совместного инвестирования (КИФ), негосударственные пенсионные фонды являются обязательными субъектами в отношениях при строительстве жилья за счет привлеченных средств от физических и юридических лиц, в остальных случаях указанные субъекты будут факультативными участниками строительного процесса.
Часто на практике возникает вопрос с последствиями замены лица, исполняющего функции заказчика, генерального проектировщика и генерального подрядчика.
Отношения участников строительства, как и любого сложного процесса, таят в себе определенные «подводные камни». Очень часто в самом начале реализации проекта стороны четко не обсуждают возможность и порядок выхода из проекта кого-либо из них. В результате из-за какого-нибудь конфликта и без четкой договоренности по данному поводу стороны начинают уделять все свое внимание судебным спорам друг с другом, отчего реализация проекта приостанавливается на неопределенный срок.
В самой по себе замене участника проекта на другое лицо нет ничего плохого. Если есть возможность привлечь к участию в проекте с меньшими затратами более профессионального девелопера, проектировщика или генерального подрядчика, то почему бы ее не использовать?
С юридической точки зрения основной проблемой замены лица, выполняющего функции заказчика, а также генерального проектировщика и генерального подрядчика, является передача от них соответствующей документации и имущественных прав новому участнику проекта. Во избежание конфликтной ситуации в соответствующих договорах рекомендуется прописывать порядок выхода одной из сторон из проекта и порядок передачи ею соответствующей документации.
Одновременно для обеспечения надлежащего поведения генерального подрядчика, проектировщика или заказчика застройщику рекомендуется предусмотреть возможность уступки ими имущественных прав с отлагательным условием (например, в случае отказа генерального проектировщика выполнить письменные указания застройщика (заказчика) в 5-дневный срок все имущественные права по разработке проектной документации переходят к застройщику (заказчику), а проектировщик в этот же срок обязан передать ему всю разработанную документацию). Это условие может быть оформлено как отдельным договором, так и включено в основной договор в качестве его раздела.
Такой вариант решения проблемы тем более актуален в случае выхода из проекта лица, на которое оформлялись разрешительные документы, поскольку у оставшихся участников проекта возникнут проблемы с продолжением работ. Правда, существует вероятность, что придется заново оформлять разрешения, поскольку в тексте ранее выданных документов не будет фигурировать новый участник проекта.
В завершение хотелось бы отметить, что распределение функций при осуществлении строительного процесса нельзя считать негативным явлением. Более того, одно и то же лицо просто не в состоянии качественно и полностью охватить все аспекты строительства и одновременно выступить в качестве всех субъектов строительной деятельности. Отношения сторон строительного процесса не рекомендуется урегулировать одним общим многосторонним договором, т.к. это повлечет излишнее нагромождение в его тексте, а значит, создаст угрозу пропуска существенных моментов, без которых договор в соответствующей части будет признан недействительным или ничтожным. Главное, чтобы взаимоотношения всех участников были четко прописаны в договорах, а их существенные условия были заранее оговорены сторонами.